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Nur bei Vereinbarung im Mietvertrag gilt das nicht
18.04.2001 (GE 8/2001, 540) Gewerberaummieter hat grundsätzlich keine Betriebspflicht
Allgemeine Bemerkungen
Insbesondere bei Läden, Gaststätten sowie Praxen von Ärzten und Rechtsanwälten, die in der Innenstadt gelegen sind, wirkt es sich nachteilig aus, wenn sie über längere Zeit leer stehen. Häufig lassen sich bei einer späteren Vermietung dann angemessene Miet- bzw. Pachtzinsen nicht mehr erzielen. Hinzu kommt, daß in etlichen Fällen in der Nachbarschaft zwischenzeitlich Geschäfte, Restaurants oder Praxen geöffnet haben, die eine Konkurrenz darstellen. Ausgangsregelungen für die Beantwortung der Frage, ob der Mieter von Gewerberaum die Pflicht hat, die Mietsache zur Ausübung seines Gewerbes auch zu nutzen, sind die §§ 535, 536 BGB. Sie stellen die zentralen Vorschriften des Mietrechts dar. Durch sie wird dem Mieter während der Dauer des Vertrages ein Nutzungsrecht eingeräumt. Er hat dafür als Gegenleistung den vereinbarten Mietzins zu zahlen. Das Gesetz bestimmt für den Mieter nur, daß er das Recht, jedoch nicht die Pflicht zur Nutzung hat. Dies gilt generell. Macht der Mieter von den angemieteten Räumen keinen Gebrauch, so ist er nach § 552 Abs. 1 S. 1 BGB bis zum Ende des Mietverhältnisses verpflichtet, die vereinbarte Miete zu entrichten.
Vertraglich begründete
Betriebspflicht
Sofern der Vermieter ein Interesse daran hat, daß die Gewerberäume vom Mieter genutzt werden, sollte er mit ihm eine Abrede über eine Betriebs- bzw. Gebrauchspflicht treffen. Sie kann in einem Formularmietvertrag enthalten sein. Dies hat der BGH (Urteil v. 29. April 1992 - XII ZR 221/90 - DWW 1993, 69) in einem Fall entschieden, in dem ein Mieter in einer Markthalle fünf Stände für den Handel mit Obst und Gemüse gemietet und sich verpflichtet hat, die Stände während der Öffnungszeiten der Markthalle an sechs Tagen in der Woche offen zu halten.
Eine Gebrauchs- und Betriebspflicht ist im Falle der Kündigung des Vertragsverhältnisses allerdings dahin auszulegen, daß dem Mieter für die im Einzelfall erforderliche Zeit der Durchführung der durch die Beendigung des Vertrags bedingten Abwicklungsmaßnahmen - z. B. Entfernung der in seinem Eigentum stehenden Einrichtungen, Warenvorräte sowie für die Renovierung - eine Befreiung von dieser Pflicht zu gewähren ist (OLG Düsseldorf, Beschluß v. 24. September 1998 - 10 W 93/98 - NZM 1999, 124). Entsprechendes gilt für die Schließung von Gaststätten, Praxen oder Läden während der Ferien oder an einem freien Tag. Dagegen kommt der Mieter seiner vertraglich übernommenen Betriebspflicht nicht nach, wenn er sein Ladenlokal nur an drei Wochentagen für wenige Stunden betreibt (OLG Düsseldorf, Beschluß v. 21. Januar 1997 - 10 W 153/96 - DWW 1998, 85).
Betriebspflicht und Umsatzmiete
Haben die Parteien eine Umsatzmiete vereinbart, so folgt daraus noch nicht, daß der Mieter die Mietsache auch zu nutzen hat, so sehr dies im Interesse des Vermieters liegen mag. Unterläßt der Mieter in diesem Fall die Ausübung des Gewerbes, so wird der Betrag als Miete geschuldet, der dann in Betracht kommt, wenn das Mietobjekt zum vertraglich vorgesehenen Zweck verwendet worden wäre. Eine Beschränkung auf eine vereinbarte Mindestmiete wird schon deshalb als nicht vertretbar angesehen, weil sie regelmäßig nur dazu dient, den Vermieter dagegen zu sichern, daß die Miete unter den zur Kostendeckung notwendigen Betrag absinkt (BGH, Urteil v. 4. April 1979 - VIII ZR 118/78 - NJW 1979, 2351). Bei der Vereinbarung einer Umsatzmiete kann vom Mieter Auskunft über die Umsätze und Belegeinsicht verlangt werden.
Betriebspflicht aufgrund
weiterer Umstände
Zweifelhaft ist, ob eine Betriebspflicht auch ohne entsprechende Vereinbarung bestehen kann. Das LG Hannover (Urteil v. 9. Oktober 1992 - 8 S 146/92 - ZMR 1993, 280) hat sie bei der Anmietung einer Verkaufsfläche in einem Einkaufszentrum bejaht, wenn das Geschäft wegen seines Warensortiments als Zugpferd dienen soll und eine Monopolstellung hat.
Fällt das Risiko für die Erzielung von Einnahmen in den Bereich des Vermieters, so ist für den Mieter keine Betriebspflicht gegeben, wenn sich für ihn nach Eröffnung des Geschäfts herausstellt, daß eine Weiterführung nur Verluste einbringt (OLG Celle, Urteil v. 17. März 1978 - 2 U 196/77 - NJW 1978, 2510). Das OLG hat dies in einem Fall angenommen, in dem der Vermieter die Funktionsfähigkeit eines Einkaufszentrums ebenfalls zu seinem Risiko gemacht hat. Von ihm wurde erklärt, nur Läden zu ver-mieten, die betrieben werden können.
In diesem Zusammenhang ist jedoch hervorzuheben, daß die Erzielung von Gewinnen grundsätzlich in den Risikobereich des Mieters fällt.
Das LG Lübeck (Urteil v. 20. Februar 1992 - 14 S 11/92 - NJW-RR 1993, 78) hat das Bestehen einer Betriebspflicht ohne vertragliche Regelung verneint.
Rechtsfolgen bei Verstoß
gegen Betriebspflicht
Verstößt der Mieter gegen die Betriebspflicht, so hat der Vermieter gegen ihn einen Erfüllungsanspruch. Er ist darauf gerichtet, den Betrieb des Ladens, der Gaststätte oder Praxis wieder aufzunehmen. Der Verstoß gegen die Verpflichtung kann auch zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 554 a BGB berechtigen (BGH, Urteil v. 29. April 1992 - XII ZR 221/90 - DWW 1993, 69; OLG Düsseldorf, Beschluß v. 21. Januar 1997 - 10 W 153/96 - DWW 1998, 85).
Nach dem Inkrafttreten des Entwurfs eines Mietrechtsreformgesetzes wäre die fristlose Kündigung auf § 543 zu stützen. Danach kann jeder Vertragsteil das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietvertrages bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Vertrages nicht zugemutet werden kann.
Bei einer Verletzung der Betriebspflicht und einer fristlosen Kündigung kann ferner ein Schadensersatzanspruch gegeben sein.
Vollstreckung der Betriebspflicht
Umstritten ist, wie ein Urteil, das eine Weiterführung des Betriebs zum Gegenstand hat, vollstreckt wird. Dies hängt entscheidend davon ab, ob der Anspruch auf eine vertretbare oder unvertretbare Handlung gerichtet ist. Vertretbar ist eine Handlung dann, wenn ihre Vornahme auch durch einen Dritten möglich ist. Überwiegend wird davon ausgegangen, daß eine unvertretbare Handlung vorliegt (vgl. im einzelnen die Hinweise auf Rspr. u. Lit. bei Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. 2000, Rn. 657, S. 196 Fn. 149). Allein der Abschluß einer Vielzahl von Verträgen mit Warenlieferanten und dem zur Unterhaltung des Betriebs einzustellenden Personal schließe aus, so argumentiert das OLG Naumburg (Beschluß v. 21. November 1997 - 2 W 14/97 - NJW-RR 1998, 873), daß die Erfüllung der Betriebspflicht als unvertretbare Handlung einzustufen sei. Die herrschende Meinung vollstreckt daher ein Urteil, das auf Weiterführung einer Betriebspflicht in den angemieteten Räumen gerichtet ist, nach § 888 Abs. 1 ZPO. Danach kann der Mieter durch Zwangsgeld und Zwangshaft zur Einhaltung seiner Verpflichtung angehalten werden. Dabei wird aus praktischen Gründen von dem Erfordernis des § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen, daß die Handlung „ausschließlich“ vom Willen des Mieters abhängt.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß die vollstreckungsrechtliche Durchsetzung einer Betriebspflicht in der Praxis mit Schwierigkeiten verbunden ist.
Insbesondere bei Läden, Gaststätten sowie Praxen von Ärzten und Rechtsanwälten, die in der Innenstadt gelegen sind, wirkt es sich nachteilig aus, wenn sie über längere Zeit leer stehen. Häufig lassen sich bei einer späteren Vermietung dann angemessene Miet- bzw. Pachtzinsen nicht mehr erzielen. Hinzu kommt, daß in etlichen Fällen in der Nachbarschaft zwischenzeitlich Geschäfte, Restaurants oder Praxen geöffnet haben, die eine Konkurrenz darstellen. Ausgangsregelungen für die Beantwortung der Frage, ob der Mieter von Gewerberaum die Pflicht hat, die Mietsache zur Ausübung seines Gewerbes auch zu nutzen, sind die §§ 535, 536 BGB. Sie stellen die zentralen Vorschriften des Mietrechts dar. Durch sie wird dem Mieter während der Dauer des Vertrages ein Nutzungsrecht eingeräumt. Er hat dafür als Gegenleistung den vereinbarten Mietzins zu zahlen. Das Gesetz bestimmt für den Mieter nur, daß er das Recht, jedoch nicht die Pflicht zur Nutzung hat. Dies gilt generell. Macht der Mieter von den angemieteten Räumen keinen Gebrauch, so ist er nach § 552 Abs. 1 S. 1 BGB bis zum Ende des Mietverhältnisses verpflichtet, die vereinbarte Miete zu entrichten.
Vertraglich begründete
Betriebspflicht
Sofern der Vermieter ein Interesse daran hat, daß die Gewerberäume vom Mieter genutzt werden, sollte er mit ihm eine Abrede über eine Betriebs- bzw. Gebrauchspflicht treffen. Sie kann in einem Formularmietvertrag enthalten sein. Dies hat der BGH (Urteil v. 29. April 1992 - XII ZR 221/90 - DWW 1993, 69) in einem Fall entschieden, in dem ein Mieter in einer Markthalle fünf Stände für den Handel mit Obst und Gemüse gemietet und sich verpflichtet hat, die Stände während der Öffnungszeiten der Markthalle an sechs Tagen in der Woche offen zu halten.
Eine Gebrauchs- und Betriebspflicht ist im Falle der Kündigung des Vertragsverhältnisses allerdings dahin auszulegen, daß dem Mieter für die im Einzelfall erforderliche Zeit der Durchführung der durch die Beendigung des Vertrags bedingten Abwicklungsmaßnahmen - z. B. Entfernung der in seinem Eigentum stehenden Einrichtungen, Warenvorräte sowie für die Renovierung - eine Befreiung von dieser Pflicht zu gewähren ist (OLG Düsseldorf, Beschluß v. 24. September 1998 - 10 W 93/98 - NZM 1999, 124). Entsprechendes gilt für die Schließung von Gaststätten, Praxen oder Läden während der Ferien oder an einem freien Tag. Dagegen kommt der Mieter seiner vertraglich übernommenen Betriebspflicht nicht nach, wenn er sein Ladenlokal nur an drei Wochentagen für wenige Stunden betreibt (OLG Düsseldorf, Beschluß v. 21. Januar 1997 - 10 W 153/96 - DWW 1998, 85).
Betriebspflicht und Umsatzmiete
Haben die Parteien eine Umsatzmiete vereinbart, so folgt daraus noch nicht, daß der Mieter die Mietsache auch zu nutzen hat, so sehr dies im Interesse des Vermieters liegen mag. Unterläßt der Mieter in diesem Fall die Ausübung des Gewerbes, so wird der Betrag als Miete geschuldet, der dann in Betracht kommt, wenn das Mietobjekt zum vertraglich vorgesehenen Zweck verwendet worden wäre. Eine Beschränkung auf eine vereinbarte Mindestmiete wird schon deshalb als nicht vertretbar angesehen, weil sie regelmäßig nur dazu dient, den Vermieter dagegen zu sichern, daß die Miete unter den zur Kostendeckung notwendigen Betrag absinkt (BGH, Urteil v. 4. April 1979 - VIII ZR 118/78 - NJW 1979, 2351). Bei der Vereinbarung einer Umsatzmiete kann vom Mieter Auskunft über die Umsätze und Belegeinsicht verlangt werden.
Betriebspflicht aufgrund
weiterer Umstände
Zweifelhaft ist, ob eine Betriebspflicht auch ohne entsprechende Vereinbarung bestehen kann. Das LG Hannover (Urteil v. 9. Oktober 1992 - 8 S 146/92 - ZMR 1993, 280) hat sie bei der Anmietung einer Verkaufsfläche in einem Einkaufszentrum bejaht, wenn das Geschäft wegen seines Warensortiments als Zugpferd dienen soll und eine Monopolstellung hat.
Fällt das Risiko für die Erzielung von Einnahmen in den Bereich des Vermieters, so ist für den Mieter keine Betriebspflicht gegeben, wenn sich für ihn nach Eröffnung des Geschäfts herausstellt, daß eine Weiterführung nur Verluste einbringt (OLG Celle, Urteil v. 17. März 1978 - 2 U 196/77 - NJW 1978, 2510). Das OLG hat dies in einem Fall angenommen, in dem der Vermieter die Funktionsfähigkeit eines Einkaufszentrums ebenfalls zu seinem Risiko gemacht hat. Von ihm wurde erklärt, nur Läden zu ver-mieten, die betrieben werden können.
In diesem Zusammenhang ist jedoch hervorzuheben, daß die Erzielung von Gewinnen grundsätzlich in den Risikobereich des Mieters fällt.
Das LG Lübeck (Urteil v. 20. Februar 1992 - 14 S 11/92 - NJW-RR 1993, 78) hat das Bestehen einer Betriebspflicht ohne vertragliche Regelung verneint.
Rechtsfolgen bei Verstoß
gegen Betriebspflicht
Verstößt der Mieter gegen die Betriebspflicht, so hat der Vermieter gegen ihn einen Erfüllungsanspruch. Er ist darauf gerichtet, den Betrieb des Ladens, der Gaststätte oder Praxis wieder aufzunehmen. Der Verstoß gegen die Verpflichtung kann auch zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 554 a BGB berechtigen (BGH, Urteil v. 29. April 1992 - XII ZR 221/90 - DWW 1993, 69; OLG Düsseldorf, Beschluß v. 21. Januar 1997 - 10 W 153/96 - DWW 1998, 85).
Nach dem Inkrafttreten des Entwurfs eines Mietrechtsreformgesetzes wäre die fristlose Kündigung auf § 543 zu stützen. Danach kann jeder Vertragsteil das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietvertrages bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Vertrages nicht zugemutet werden kann.
Bei einer Verletzung der Betriebspflicht und einer fristlosen Kündigung kann ferner ein Schadensersatzanspruch gegeben sein.
Vollstreckung der Betriebspflicht
Umstritten ist, wie ein Urteil, das eine Weiterführung des Betriebs zum Gegenstand hat, vollstreckt wird. Dies hängt entscheidend davon ab, ob der Anspruch auf eine vertretbare oder unvertretbare Handlung gerichtet ist. Vertretbar ist eine Handlung dann, wenn ihre Vornahme auch durch einen Dritten möglich ist. Überwiegend wird davon ausgegangen, daß eine unvertretbare Handlung vorliegt (vgl. im einzelnen die Hinweise auf Rspr. u. Lit. bei Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. 2000, Rn. 657, S. 196 Fn. 149). Allein der Abschluß einer Vielzahl von Verträgen mit Warenlieferanten und dem zur Unterhaltung des Betriebs einzustellenden Personal schließe aus, so argumentiert das OLG Naumburg (Beschluß v. 21. November 1997 - 2 W 14/97 - NJW-RR 1998, 873), daß die Erfüllung der Betriebspflicht als unvertretbare Handlung einzustufen sei. Die herrschende Meinung vollstreckt daher ein Urteil, das auf Weiterführung einer Betriebspflicht in den angemieteten Räumen gerichtet ist, nach § 888 Abs. 1 ZPO. Danach kann der Mieter durch Zwangsgeld und Zwangshaft zur Einhaltung seiner Verpflichtung angehalten werden. Dabei wird aus praktischen Gründen von dem Erfordernis des § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen, daß die Handlung „ausschließlich“ vom Willen des Mieters abhängt.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß die vollstreckungsrechtliche Durchsetzung einer Betriebspflicht in der Praxis mit Schwierigkeiten verbunden ist.
Autor: Dr. Hans-Herbert Gather, Düsseldorf
