Alles wie vorher - nur viel komplizierter

03.11.2000 (GE 14/2000, 941) Durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 wurde durch § 2 b EStG ein spezielles Verlustausgleichsverbot geschaffen. Danach können bei bestimmten Kapitalanlagen die daraus erzielten negativen Einkünfte grundsätzlich nicht mit positiven Einkünften verrechnet werden.

1. Entstehungsgeschichte
Gegen Ende des Geltungszeitraums des FördG kam immer mehr Kritik daran auf, daß dieses Gesetz es gut verdienenden Steuerpflichtigen ermöglicht, ihre Einkommensteuerschuld auf Null zu drücken. Das Wort von den sog. Steuerschlupflöchern machte die Runde. Nach dem Regierungswechsel im Herbst 1998 nahm die neue Bundesregierung sich vor, diese Möglichkeit so schnell wie möglich zu beseitigen. Zu diesem Zweck wurde die Regelung über die sog. Mindestbesteuerung in § 2 Abs. 3 EStG geschaffen. Zusätzlich wurde auf einen Vorschlag des Landes Nordrhein-Westfalen hin die Vorschrift des § 2 b EStG in das Gesetz aufgenommen, nach der bei Steuersparmodellen ein Ausgleich der Verluste mit positiven Einkünften ausgeschlossen wird. In der Fachöffentlichkeit ist diese Vorschrift heftig kritisiert worden, weil der Tatbestand ausgesprochen schwammig und unbestimmt ist. Überwiegend wird sogar die Auffassung vertreten, die Vorschrift sei wegen fehlender Bestimmtheit verfassungswidrig. Bestrebungen, § 2 b EStG durch das Steuerbereinigungsgesetz Ende 1999 aufzuheben oder wenigstens zu konkretisieren, sind gescheitert. Am 5. Juli 2000 hat die Finanzverwaltung nach langen Vorarbeiten die Vorschrift durch eine umfangreiche Verwaltungsanweisung konkretisiert. Schaut man genauer hin, so stellt man fest, daß mit dieser Anweisung alle Beteiligten ganz gut leben können. § 2 b EStG wird im Ergebnis nur in den Fällen eingreifen, in denen die Kapitalanlage - wie man neudeutsch sagt - mit einem vorzeitigen Exit versehen ist, d. h. in denen aufgrund bestimmter Vertragsgestaltungen davon auszugehen ist, daß sich der Anleger von dem Wirtschaftsgut alsbald wieder trennen wird. Deshalb sind insbesondere alle geschlossenen Fonds, die Finanzierungsleasing betreiben, von § 2 b EStG betroffen.

2. Die Struktur der Vorschrift
Nach Auslegung der Vorschrift durch die Verwaltungsanweisung hat diese folgende Struktur: Der Tatbestand des § 2 b EStG ist nur erfüllt, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:
— Die Kapitalanlage muß modellhaften Charakter haben und außerdem
— muß bei ihr der Steuervorteil im Vordergrund stehen.
Andersherum ausgedrückt bedeutet dies, daß § 2 b EStG dann nicht eingreift, wenn entweder der modellhafte Charakter der Anlage vermieden wird oder aber der Steuervorteil nicht im Vordergrund steht.

3. Modellhafter Charakter
Für die Prüfung, ob eine Kapitalanlage modellhaften Charakter hat, ist zu unterscheiden, ob es sich um die Beteiligung an einer Personengesellschaft handelt oder um den Erwerb von Einzeleigentum.

3.1. Beteiligung an einer
Personengesellschaft
Zur Beschreibung, was unter einer modellhaft gestalteten Personengesellschaft zu verstehen ist, verweist die Anweisung auf den Begriff der Verlustzuweisungsgesellschaft, wie er im BMF-Schreiben vom 13. Juli 1992, BStBl. I S. 404, Rdnr. 44 verwendet ist. Meines Erachtens kann man sagen, daß die Beteiligung an einer Personengesellschaft immer dann modellhaften Charakter hat, wenn diese Personengesellschaft ein vorgefertigtes Konzept entwickelt hat und wenn der Gesellschaftsvertrag eine kapitalistische Struktur aufweist. Dies bedeutet im Ergebnis jedenfalls, daß jeder Fonds, der für den professionellen Vertrieb auf dem Anlagemarkt aufbereitet worden ist, modellhaften Charakter hat. Dies entspricht sicherlich auch dem Sinn des Gesetzes, weil es gerade die Fälle erfassen wollte, in denen bestimmte Wirtschaftsgüter als Produkt für den Kapitalanlagemarkt aufbereitet sind. Umgekehrt könnte man auch sagen, keinen modellhaften Charakter haben nur sog. eigeninitierte Gesellschaften, die nicht auf dem Markt plaziert werden sollen.
Beteiligungen an Kapitalgesellschaften wie GmbHs können nicht unter § 2 b EStG fallen, weil derartige Beteiligungen keine Verluste zuweisen können.
Damit muß man feststellen, daß sich bei allen geschlossenen Fonds, die am Markt vertrieben werden sollen, der modellhafte Charakter nicht vermeiden läßt. Dies führt aber noch nicht zwangsläufig dazu, daß diese Fonds auch unter § 2 b EStG fallen. Denn dafür wäre Voraussetzung, daß auch der zweite Teil des Tatbestands erfüllt ist und der Steuervorteil im Vordergrund steht.

3.2. Einzeleigentum
Unter die Vorschrift des § 2 b EStG kann auch der Erwerb von Einzeleigentum fallen. Zwar ist der Wortlaut der Vorschrift insofern etwas schief, weil hier von einer Beteiligung an ähnlichen Modellen gesprochen wird. Offenbar hat der Gesetzgeber aber an die früher üblichen sog. Bauherrenmodelle gedacht. Nach der Grundaussage der Verwaltungsanweisung hat der Erwerb von Einzeleigentum dann modellhaften Charakter, wenn der Erwerber sich zusätzlich zu dem eigentlich erworbenen Wirtschaftsgut Nebenleistungen (i. S. des 4. Bauherrenerlasses) versprechen läßt und für diese Nebenleistungen gesonderte Gebühren vereinbart werden, die als Werbungskosten absetzbar sind. Dabei ist es unerheblich, ob die Nebenleistungen von dem Verkäufer selbst oder von einem Dritten erbracht werden. Umgekehrt ausgedrückt bedeutet dies, daß beim Erwerb von Einzeleigentum, etwa einer Eigentumswohnung vom Bauträger, der modellhafte Charakter durchaus vermieden werden kann. Dies kann zunächst dadurch geschehen, daß bei dem Erwerb die Vereinbarung jeglicher Nebenleistungen vermieden wird und der Anleger sich darauf beschränkt, die „nackte Eigentumswohnung“ zu erwerben. Soll aber unbedingt eine Nebenleistung - wie etwa eine Mietgarantie - vereinbart werden, so kann der modellhafte Charakter auch dadurch vermieden werden, daß für diese Nebenleistung kein gesondertes Entgelt vereinbart wird. Zwar zahlt auch bei dieser Gestaltung der Anleger für die Nebenleistung sicherlich ein Entgelt, dieses ist aber wirtschaftlich in dem Kaufpreis enthalten. Steuerlich macht dies einen Unterschied, weil das Entgelt für die Gegenleistung in diesem Fall nicht als Werbungskosten sofort abziehbar ist, sondern lediglich im Rahmen der Gebäude-AfA geltend gemacht werden kann.

Beispiel:
Der Anleger A kauft vom Bauträger eine Altbauwohnung, wobei ihm der Bauträger verspricht, die Wohnung nach Abschluß des Kaufvertrages zu modernisieren. Da die Wohnung unter Denkmalschutz steht (im Sanierungsgebiet liegt), will der Erwerber für die Modernisierungskosten die erhöhten Absetzungen nach § 7 i Abs. 1 Satz 5 EStG (§ 7 h Abs. 1 Satz 3 EStG) in Anspruch nehmen.

Obwohl das Versprechen der Modernisierung sicherlich eine Nebenleistung darstellt, führt sie im vorliegenden Zusammenhang nicht zur Modellhaftigkeit des Erwerbs, weil der Anleger dafür kein gesondertes Entgelt bezahlt. Selbst wenn im Kaufvertrag für die Modernisierung ein gesondertes Entgelt vereinbart werden sollte, wird dieses steuerlich aber zwingend als Teil des Kaufpreises behandelt und kann von dem Erwerber lediglich im Rahmen der erhöhten Absetzungen und nicht als Werbungskosten geltend gemacht werden.
Von dieser Grundregel macht die Finanzverwaltung allerdings einige Ausnahmen.
Zum einen meint die Verwaltung, daß die Vereinbarung solcher Nebenleistungen unschädlich ist, die einen wirtschaftlichen Sinn ergeben und nicht nur wegen des Steuervorteils in Anspruch genommen werden. Eine solche sinnvolle und deshalb zulässige Nebenvereinbarung soll nach Ansicht der Finanzverwaltung insbesondere die Finanzierungsvermittlung sein. Auch wenn der Erwerber diese in Anspruch nimmt und dafür ein gesondert vereinbartes Entgelt bezahlt, führt dies nicht zur Modellhaftigkeit der Anlage.
Auch die Vereinbarung der Hausverwaltung im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag stellt keine schädliche Nebenleistung dar. Dies ergibt sich m. E. bereits daraus, daß es sich bei der Hausverwaltung nicht um eine Nebenleistung handelt, die im 4. Bauherrenerlaß geregelt worden ist.
Diese Regelung wird von den beteiligten Wirtschaftskreisen vielfach deswegen kritisiert, weil sie dem Verbraucherschutz zuwiderlaufen und es unmöglich machen würde, dem Kunden ein sog. Sorglos-Paket anzubieten. Zwar führt die Vereinbarung eines sog. Sorglos-Paketes jedenfalls dann zur Modellhaftigkeit des Erwerbs, wenn der Anleger dafür ein gesondert vereinbartes Entgelt bezahlt. Trotzdem fällt die Kapitalanlage nur dann unter § 2 b EStG, wenn auch der Steuervorteil im Vordergrund steht. Wie weiter unten dargestellt wird, kann dies dadurch vermieden werden, daß der Bauträger dem Käufer einen Prospekt aushändigt, in dem er die Kalkulation über einen so langen Zeitraum erstreckt, daß durch den Steuervorteil keine Verdoppelung der Rendite eintritt. Bei der Vereinbarung von sog. Sorglos-Paketen muß deshalb in Zukunft auch beim Erwerb von Einzeleigentum ein Prospekt mit einer fundierten Darstellung der zukünftigen Einkünfte erstellt werden.

4. Der Steuervorteil
steht im Vordergrund
Wie oben dargestellt, greift § 2 b EStG nur ein, wenn neben der Modellhaftigkeit der Anlage auch die Voraussetzung erfüllt ist, daß der Steuervorteil im Vordergrund steht. Eine allgemeine Definition, wann der Steuervorteil im Vordergrund steht, hat die Finanzverwaltung nicht erarbeitet; dies dürfte wohl auch unmöglich sein. Statt dessen hat die Finanzverwaltung zunächst eine sog. Nichtaufgriffsgrenze geschaffen.

4.1. Nichtaufgriffsgrenze
Danach soll das Finanzamt die Voraussetzungen des § 2 b EStG nicht prüfen, wenn die Summe der während der Verlustphase erzielten Verluste nicht größer ist als die Hälfte des Eigenkapitals. Für die Frage, welche Verluste entstehen werden und wie lang die Verlustphase sein wird, ist dabei grundsätzlich die Prognosedarstellung in dem Prospekt maßgeblich. Hinsichtlich des Eigenkapitals stellt sich bei geschlossenen Fonds die Frage, ob das gezeichnete Eigenkapital oder die Bareinlage maßgeblich ist, mit anderen Worten, ob eine Außenfinanzierung eigenkapitalmindernd abzuziehen ist. Nach Ansicht der Finanzverwaltung ist die Außenfinanzierung vom gezeichneten Eigenkapital nur dann abzuziehen, wenn sie modellhaft, d. h. konzeptionsbedingt ist. Meines Erachtens sollte man aus Vorsichtsgründen davon ausgehen, daß als Eigenkapital grundsätzlich die Bareinlage anzusetzen ist und nur bei einer völlig „auf eigene Faust“ unternommenen Außenfinanzierung das gezeichnete Eigenkapital.
Bei Einzeleigentum, wie beispielsweise bei Eigentumswohnungen, soll als Eigenkapital der Kaufpreis angesetzt werden. Dies ergibt sich daraus, daß hier eine Unterscheidung zwischen Außen- und Innenfinanzierung nicht möglich ist. Jede Fremdfinanzierung soll hier unbeachtet bleiben und nicht vom „gezeichneten Eigenkapital“ abgezogen werden.
Ist diese Grenze nicht überschritten, ist die Gefahr des § 2 b EStG in jedem Fall ausgeschlossen.

4.2. Obergrenze
Außerdem hat die Finanzverwaltung eine sog. Obergrenze geschaffen. Wird diese überschritten, soll in jedem Fall davon ausgegangen werden, daß der Steuervorteil im Vordergrund steht. Diese Obergrenze ist überschritten, wenn die Verlustzuweisung in der Anfangsphase zu einer Steuerermäßigung führt, die höher ist, als das Eigenkapital. Unterstellt man zur rechnerischen Vereinfachung einen Steuersatz von 50 %, liegt die Obergrenze bei einer Verlustquote von 200 %. Bei Anwendung des Höchststeuersatzes zuzüglich Solidaritätszuschlag ist diese Grenze bei 186 % Verlustquote erreicht. Zur Bestimmung der beiden Größen gilt das, was oben zur Nichtaufgriffsgrenze gesagt worden ist. Hat die Kapitalanlage modellhaften Charakter und wird die Obergrenze überschritten, greift in jedem Fall § 2 b EStG ein.

4.3. Die Regelbeispiele
4.3.1. Regelbeispiel Nr. 1
Nach dem Wortlaut des § 2 b EStG steht der Steuervorteil insbesondere dann im Vordergrund, wenn eines der beiden im Gesetz genannten Regelbeispiele erfüllt ist. Von zentraler Bedeutung wird dabei das Regelbeispiel Nr. 1 sein. Nach diesem Beispiel steht der Steuervorteil dann im Vordergrund, wenn die Rendite nach Steuern doppelt so hoch ist, wie die Rendite vor Steuern. Nach dem Gesetz soll also eine Rendite ermittelt werden ohne Anwendung des Ertragsteuerrechts und eine zweite Rendite unter Anwendung des konkret geltenden Ertragsteuerrechts - mit Ausnahme natürlich des § 2 b EStG. Ist die zweite Rendite - unter Anwendung des Steuerrechts - doppelt so hoch oder höher als die Rendite ohne Steuern, wird vom Gesetz fingiert, daß der Steuervorteil im Vordergrund steht.
Leider hat der Gesetzgeber jedoch nicht geregelt, nach welcher Methode die beiden Renditen zu ermitteln sind und auf welchen Zeitraum sich die Berechnungen erstrecken sollen. Die Finanzverwaltung hat sich dazu entschieden, die Methode des sog. internen Zinsfußes für maßgeblich zu erklären. Bei dieser Methode werden alle Zahlungsströme abgezinst und der Kapitalwert am Ende der Anlage gleich Null gesetzt. Die Methode entspricht im Prinzip derjenigen, nach der die Banken den Effektivzins berechnen. Man kann deshalb bei der Berechnung nach der Methode des internen Zinsfußes den Kapitalanleger wie eine Bank betrachten, die ihr Kapital ausreicht und bei der am Ende der Kapitalanlage das ausgereichte Darlehen gleich Null ist.
M. E. ist die Entscheidung der Finanzverwaltung richtig. Zwar mag es sein, daß die Methode des internen Zinsfußes im Hinblick auf den Verbraucherschutz problematisch ist, weil der Kapitalanleger nicht gewohnt ist, mit einem variablen gebundenen Eigenkapital zu rechnen und nicht darauf gefaßt ist, daß ein Teil der an ihn geleisteten Ausschüttungen rechnerisch eine Rückzahlung des Eigenkapitals darstellt. Die Methode des internen Zinsfußes hat aber im Hinblick auf § 2 b EStG den Vorteil, daß sie nicht voraussetzt, daß ein Zinsfuß vorgegeben wird und daß sie außerdem in der Lage ist, isoliert die Rendite der betreffenden Kapitalanlage zu ermitteln. Gerade dies ist aber im Hinblick auf § 2 b EStG erforderlich.
Problematisch ist die Berechnung allerdings insofern, als die Rendite nach Steuern bei jedem Anleger anders ist, weil dafür sein individueller Steuersatz maßgeblich ist. Hier soll nach Ansicht der Finanzverwaltung fiktiv der höchste Steuersatz zzgl. Solidaritätszuschlag - aber ohne Kirchensteuer - angesetzt werden.
Wendet man die Methode des internen Zinsfußes an, so stellt man fest, daß sich die Rendite nach Steuern der Rendite vor Steuern immer mehr annähert, je länger man den Betrachtungszeitraum wählt. Dies liegt daran, daß die Steuervorteile im wesentlichen lediglich darin bestehen, daß Werbungskosten oder Betriebsausgaben zeitlich vorgezogen werden. Wählt man einen längeren Betrachtungszeitraum, so gleicht sich dies wieder aus, weil die betreffenden Werbungskosten oder Betriebsausgaben später fehlen und hier zu entsprechend höheren Steuerzahlungen führen.
Von entscheidender Bedeutung ist deshalb die Frage, auf welchen Zeitraum die Betrachtung erstreckt werden kann. Hierzu enthält die Finanzverwaltung keine zahlenmäßige Aussage. Insofern soll vielmehr die Prognosedarstellung im Prospekt maßgeblich sein. Dies verlagert die Frage auf die Ebene, auf welchen Zeitraum der Prospekt die Prognose zulässigerweise erstrecken darf. Meines Erachtens können hierfür die Grundsätze herangezogen werden, die die Rechtsprechung zur Frage der Liebhaberei entwickelt hat. Danach darf die Betrachtung grundsätzlich auf die sog. Totalperiode erstreckt werden. Darunter versteht man denjenigen Zeitraum, in dem der Steuerpflichtige das Wirtschaftsgut nutzen wird. Die Totalperiode wird also durch zwei Umstände abgekürzt:
Einmal durch die Lebensdauer des Wirtschaftsgutes und zum anderen durch den Zeitpunkt, in dem der Steuerpflichtige sich voraussichtlich von dem Wirtschaftsgut trennen wird. Handelt es sich um ein Konzept, das keine Ähnlichkeiten mit Finanzierungsleasing aufweist und bei dem deshalb keine Anzeichen vorliegen, daß das Wirtschaftsgut nach einer bestimmten Zeit veräußert wird, so kann der Prognosezeitraum deshalb grundsätzlich auf die gesamte Lebensdauer des Wirtschaftsgutes erstreckt werden.

Ergebnis
Im Ergebnis bedeutet dies letztlich zweierlei:
Zum einen wird § 2 b EStG immer in den Fällen eingreifen, in denen es sich um Finanzierungsleasing handelt oder in denen aus anderen Gründen davon ausgegangen werden muß, daß der Steuerpflichtige das Wirtschaftsgut alsbald wieder veräußern wird.
Alle anderen Konzeptionen können dagegen im Prospekt so dargestellt werden, daß keine Verdoppelung der Rendite durch den Steuervorteil eintritt, indem der Betrachtungszeitraum ausreichend lange gewählt wird. M. E. muß allerdings nicht der gesamte Prognosezeitraum in Form einer sog. Zahlentapete dargestellt werden. Denn das würde ja dazu führen, daß man in Zukunft Faltprospekte herausgeben müßte. Ich meine, daß es ausreicht, wie bisher - im Hinblick auf die Vertriebshaftung - in Form der Zahlentapete den Zeitraum darzustellen, der über die Zinsbindung hinausreicht oder über die Dauer der Abschreibungsvorteile. Weitergehende Jahre können m. E. verbal dargestellt werden, indem man darlegt, wie sich die Einnahmen und die Ausgaben entwickeln werden.
Letztlich führt also § 2 b EStG lediglich dazu, daß das Erstellen der Prospekte sehr viel schwieriger und komplizierter wird, weil die Darstellung in Zukunft nicht nur die Vertriebshaftung berücksichtigen muß, sondern auch auf die Renditeberechnungen ausgerichtet sein muß. Beide Ziele können durchaus im Konflikt zueinander stehen.
Für die Frage, welche Zahlungsströme bei den Renditeberechnungen zugrunde gelegt werden, soll nach der Verwaltungsanweisung wiederum die Darstellung im Prospekt maßgeblich sein. Auch hier gilt - wie im Rahmen der Überlegungen zur sog. Liebhaberei -, daß es sich lediglich um eine sog. ex ante Betrachtung handelt, daß also lediglich die Prognosen maßgeblich sind. Wie sich die Kapitalanlage später tatsächlich entwickelt, ist für die beiden Renditeberechnungen und für die Frage, ob der Steuervorteil im Vordergrund steht, unerheblich.

4.3.2. Regelbeispiel Nr. 2
Nach dem Regelbeispiel Nr. 2 steht der Steuervorteil auch dann im Vordergrund, wenn dem Anleger beim Erwerb der Kapitalanlage die Steuervorteile in Aussicht gestellt worden sind. Bereits aus der Gesetzesbegründung hierzu ergibt sich, daß all die Darstellungen im Prospekt unschädlich sind, zu denen man aufgrund der zivilrechtlichen Rechtsprechung über die Vertriebshaftung verpflichtet ist. Dies bedeutet, daß - natürlich - dem Anleger gesagt werden muß und gesagt werden kann, welche Ergebnisse die betreffende Kapitalanlage in Zukunft erzielen wird. Lediglich in der Wortwahl wird man in Zukunft zurückhaltender sein und nicht mehr von Verlusten, sondern lediglich von Ergebnissen sprechen, wahrscheinlich sogar nur noch von sog. Werbungskostenüberschüssen. Fraglich könnte dagegen sein, ob es auch zulässig ist, dem Anleger darzustellen, welche Steuerrückflüsse sich aus den betreffenden negativen Ergebnissen bei einem bestimmten Steuersatz ergeben. In der Verwaltungsanweisung wird aber auch dies ausdrücklich zugelassen.
Meines Erachtens fordern die Grundsätze der Vertriebshaftung, daß in dem Prospekt dem Anleger mitgeteilt wird, warum die betreffende Kapitalanlage nicht unter § 2 b EStG fällt. Hierzu ist es erforderlich, ihm die beiden Renditezahlen, nämlich die Rendite vor Steuern und die Rendite nach Steuern mitzuteilen. Vorsichtigerweise sollte man m. E. dabei darauf hinweisen, daß die Renditezahlen nach der Methode des internen Zinsfußes errechnet worden sind und daß diese Berechnung wegen § 2 b EStG durchgeführt worden ist. Wie bereits oben angedeutet, ist die Methode des internen Zinsfußes nämlich geeignet, den Anleger zu täuschen, weil er gewohnt ist, die ihm versprochene Rendite auf das ursprünglich gezeichnete Eigenkapital zu beziehen, und nicht damit rechnet, daß ein Teil der Ausschüttungen als Verminderung des gebundenen Eigenkapitals verrechnet wird.
Allerdings verlangt das Regelbeispiel Nr. 2, daß in Zukunft die Steuervorteile in dem Prospekt nicht mehr hervorgehoben werden. Das gilt auch in formaler und optischer Hinsicht. Derartige Aussagen dürfen also im Prospekt nicht an hervorgehobener Stelle und im Fettdruck gemacht werden. Bedenken muß man aber, daß das Regelbeispiel Nr. 2 auch dadurch erfüllt werden kann, daß der Vertrieb - zusätzlich zu den Angaben im Prospekt - dem Anlieger gegenüber den Steuervorteil werbemäßig hervorhebt. Wie dieses vermieden werden kann, ist eine Frage der praktischen Organisation.

5. Anwendungsregel
Während die Neuregelung über die Mindestbesteuerung (§ 2 Abs. 3 EStG) vom Veranlagungszeitraum 1999 auch für alte Kapitalanlagen gilt, hat der Gesetzgeber für § 2 b EStG eine besondere Anwendungsregel geschaffen, die alte Kapitalanlagen schützt. Die in § 52 Abs. 4 EStG enthaltene sog. Anwendungsregel regelt drei Fallgruppen:

5.1. Grundsatz
Nach dem in § 52 Abs. 4 Satz 1 EStG enthaltenen Grundsatz gilt die Verlustausgleichsbeschränkung des § 2 b EStG nicht für negative Einkünfte aus einer Einkunftsquelle, die der Steuerpflichtige vor dem 5. März 1999 erworben oder begründet hat. Hat der Steuerpflichtige beispielsweise eine Eigentumswohnung im Jahre 1998 gekauft, so unterliegen die daraus erzielten Verluste zwar - ab 1999 - der Verlustausgleichsbeschränkung des § 2 Abs. 3 EStG, das Verlustausgleichsverbot des § 2 b EStG findet aber keine Anwendung. Dabei ist auf den schuldrechtlichen Kaufvertrag abzustellen. Dieser muß allerdings vor dem 5. März 1999 zivilrechtlich wirksam geworden sein. Beispielsweise wirkt eine erst später erteilte Genehmigung zwar zivilrechtlich zurück, steuerrechtlich aber nicht.
Die Regelung gilt auch, wenn der Steuerpflichtige vor dem 5. März 1999 eine Beteiligung an einer Personengesellschaft erworben hat.

5.2. Personengesellschaften
In § 52 Abs. 4 Satz 2 EStG ist eine weitere Übergangsregel für Personengesellschaften getroffen worden. Dadurch sollten Investitionen geschützt werden, mit denen Personengesellschaften vor dem 5. März 1999 begonnen hatten. Nach dieser Regelung ist § 2 b EStG nicht anzuwenden, wenn vorher zwei Voraussetzungen erfüllt sind:
Die Gesellschaft selbst muß mit der Investition vor dem 5. März 1999 begonnen haben.
— Handelt es sich um einen Anschaffungsfall, muß der Kaufvertrag über das Wirtschaftsgut vor dem 5. März gestellt worden sein.
— Handelt es sich um die Herstellung eines Gebäudes, muß der Bauantrag vor diesem Stichtag gestellt worden sein.
Außerdem ist es erforderlich, daß der Anleger der Gesellschaft vor dem 1. Januar 2001 beitritt.
Damit sind insbesondere alle sog. Konservierungsfonds nach dem FördG vor der Anwendung des § 2 b EStG geschützt. Denn diese Fonds mußten aufgrund des Auslaufens des FördG die betreffende Immobilie schon vor Ablauf des Jahres 1998 gekauft haben. Die Übergangsregelung gilt natürlich auch für andere Personengesellschaften, etwa für solche, die Schiffe oder Flugzeuge kaufen, Windräder aufstellen oder Modernisierungen durchführen.
Geschützt sind auch solche Personengesellschaften, die vor dem 5. März 1999 einen Altbau gekauft haben und mit der Modernisierung erst nach diesem Stichtag begonnen haben. Denn auch in diesen Fällen handelt es sich um einen Anschaffungsfall, so daß maßgeblich für die Einhaltung des Stichtags allein der Kaufvertrag über die Altimmobilie ist.
Allerdings reicht es nach Ansicht der Finanzverwaltung für die Einhaltung der Anwendungsregel nicht aus, wenn die Anleger lediglich über eine doppelstöckige Personengesellschaft beitreten. Erforderlich soll sein, daß die Gesellschaft, der die Anleger - bis zum Ablauf des Jahres 2000 - beitreten, identisch ist mit derjenigen Gesellschaft, die mit der Investition vor dem 5. März 1999 begonnen hat.

5.3. Ähnliche Modelle
Nach § 52 Abs. 4 Satz 5 EStG finden die Sätze 2 bis 4 entsprechende Anwendung auf ähnliche Modelle. Gemeint sind damit insbesondere die Fälle, in denen der Anleger vom Bauträger eine Eigentumswohnung erwirbt. Hier greift die Anwendungsregel schützend ein, wenn der Bauträger mit der Herstellung der Wohnung vor dem 5. März 1999 begonnen hat und der Anleger die Wohnung vor Ablauf des Jahres 2000 kauft.
Handelt es sich um einen Modernisierungsfall, reicht es aus, wenn der Bauträger den Altbau vor dem 5. März 1999 gekauft hat.

6. Positives Verrechnungspotential
Streitig ist, ob eine Kapitalanlage, die die Voraussetzungen des § 2 b EStG erfüllt, aus der aber Gewinne oder Überschüsse erzielt werden, ein positives Verrechnungspotential bietet, wenn die Voraussetzungen des § 52 Abs. 4 EStG erfüllt sind, wenn es sich also um eine alte Kapitalanlage handelt, die vor § 2 b EStG geschützt ist. Nach der Verwaltungsanweisung soll dies nicht möglich sein. Meines Erachtens widerspricht diese Auffassung aber dem Wortlaut der Übergangsregelung. Denn danach ist die Anwendung des § 2 b EStG nur für negative Einkünfte aus alten Kapitalanlagen ausgeschlossen. Daraus folgt, daß positive Einkünfte aus solchen Kapitalanlagen sehr wohl Einkünfte i. S. des § 2 b EStG darstellen.

Autor: VRiFG Hans-Joachim Beck