26.05.2003 1. Ausgangslage Die Berliner Straßenreinigungsbetriebe stellten bei einer Nachkalkulation der Entgelte Mitte Oktober 2002 fest, daß es zu einer Überdeckung von rund 60 Millionen Euro in den Jahren 1999 bis 2002 gekommen war (vgl. GE 2002, 1588). Die BSR will die zuviel entrichteten Entgelte den Hauseigentümern erstatten, indem die zuviel gezahlten Beträge mit den Gebühren für 2003 und 2004 verrechnet werden, was dazu führen dürfte, daß für das erste Quartal 2003 keine Gebühren geltend gemacht werden und je nach Einzelfall für das zweite Quartal 2003 die Gebührenforderung der BSR sich verringert. Es handelt sich dabei um zuviel gezahlte Beträge in der Reinigungsklasse IV von 1,82 Cent pro qm Grundstücksfläche im Jahr, was zur Rückerstattung an die Mieter von durchschnittlich 33 Euro pro Mieterhaushalt führten dürfte.

2. Unterschiedliche Konsequenzen bei unterschiedlichen Mietstrukturen
Bei den Straßenreinigungsgebühren handelt es sich um Betriebskosten i. S. d. Nr. 8 der Anlage 3 zu § 27 II. BV. Die vereinbarte Mietstruktur ist dafür maßgeblich, ob der Vermieter eine Ermäßigung von Betriebskosten an den Mieter weitergeben muß. Ist eine Bruttomiete ohne Abwälzung der Betriebskosten oder eine echte, unveränderliche Betriebskostenpauschale vereinbart, braucht er die Ermäßigung nicht weiterzugeben. Hat der Vermieter die Betriebskosten wirksam auf den Mieter abgewälzt, so hängt seine Verpflichtung, eine Ermäßigung der Betriebskosten an den Mieter weiterzugeben, von der Art der vereinbarten Mietstruktur und dem Abrechnungsmaßstab ab.

2.1 Bruttokaltmiete ohne Erhöhungsmöglichkeit allein wegen gestiegener Betriebskosten
Handelt es sich um eine Bruttokaltmiete, in der sämtliche Betriebskosten enthalten sind, ohne daß der Vermieter die Miete allein wegen gestiegener Betriebskosten erhöhen darf (vgl. dazu Kinne in Kinne/Schach, Miet- und Mietprozeßrecht, 3. Aufl. 2002, § 556 BGB Rn. 13), so kommt eine Erstattung nicht in Betracht, weil ohnehin der Vermieter sämtliche Betriebskosten trägt. Allein die Tatsache, daß er möglicherweise bei der Vereinbarung der Bruttomiete einen höheren Betriebskostenanteil für die Straßenreinigungskosten einkalkuliert hat, als sich später ergibt, führt nicht dazu, daß er die nachträgliche Verringerung an den Mieter weitergeben muß. Denn diese Kalkulation ist nicht Vertragsbestandteil geworden.
Dasselbe gilt für vor dem 1. September 2001 vereinbarte Mieten mit einer echten - unveränderbaren - Pauschale für Betriebskosten. Denn mit dieser Pauschale - nicht zu verwechseln mit der ab 1. September 2001 möglicherweise vereinbarten Betriebskostenpauschale gem. § 560 BGB - sind die Betriebskosten unabhängig von ihrer tatsächlichen Höhe abgedeckt, so daß Veränderungen in den Betriebskosten nicht zu einer Veränderung der Pauschale führen.

2.2 Bruttokaltmiete mit Erhöhungsmöglichkeit wegen gestiegener Betriebskosten
Bei vor dem 1. September 2001 vereinbarten Bruttokaltmieten, in denen die Betriebskosten enthalten waren, die aber auf den Mieter abgewälzt wurden und bei denen sich der Vermieter vertraglich das Recht vorbehalten hatte, die Miete wegen gestiegener Betriebskosten zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 MHG), regelte § 4 Abs. 4 MHG, daß Ermäßigungen der Betriebskosten dem Mieter unverzüglich mitzuteilen waren. Fraglich ist, ob diese Regelung auch für die vor dem 1. September 2001 eingetretenen Ermäßigungen gilt, wenn diese - wie die Rückerstattung überhöhter Straßenreinigungsentgelte - erst nach dem 1. September 2001 festgestellt wird, weil erst in diesem Zeitpunkt der Fehler bei der Kalkulation entdeckt wird. Da aber § 4 Abs. 4 MHG auf den Tatbestand der Ermäßigung abstellt - nicht auf den Zeitpunkt der Entdeckung der Fehlkalkulation -, ist für die vor dem 1. September 2001 eingetretenen Ermäßigungen weiterhin § 4 Abs. 4 MHG anwendbar. Allerdings ist für die Unverzüglichkeit der Mitteilung die Rückerstattung der überhöhten Betriebskosten - wenn auch im Wege der Verrechnung mit den Gebühren für 2003 und 2004 - maßgebend, denn erst zu diesem Zeitpunkt wird der Anspruch des Mieters auf Weitergabe der Ermäßigung fällig (Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6. Aufl. Rdn. C 268).
Gem. Art 229 § 3 Abs. 4 EGBGB ist auf ein am 1. September 2001 bestehendes Mietverhältnis, bei dem die Betriebskosten ganz oder teilweise in der Miete enthalten sind, § 560 Abs. 3 BGB anzuwenden, der § 4 Abs. 4 MHG entspricht, so daß die Rechtslage sich im Ergebnis ab 1. September 2001 nicht ändert.
Eine Ermäßigung i. S. d. § 4 Abs. 4 MHG bzw. § 560 Abs. 3 BGB liegt aber nicht schon dann vor, wenn sich eine einzelne Betriebskostenart - wie die Straßenreinigungskosten - ermäßigt hat, sondern nur dann, wenn sich der Gesamtbetrag (Saldo) der Betriebskosten verringert. Hat der Vermieter - bei abgewälzten Betriebskosten auf den Mieter und Vorbehalt einer Erhöhung der in der Bruttokaltmiete enthaltenen Betriebskosten - bereits eine Mieterhöhung gem. § 4 Abs. 2 MHG wegen gestiegener Betriebskosten für die Jahre 1999 bis 2002 erklärt, so muß er nunmehr den damaligen Erhöhungsbetrag um den von der BSR für das jeweilige Jahr zu erstattenen Betrag reduzieren, der auf die betreffende Wohneinheit entfällt. Hat er in diesen Jahren keine Erhöhung wegen gestiegener Betriebskosten erklärt - nach h. M. (Langenberg S. 132; Schmidt-Futterer/Blank, § 4 MHG Rn. 78) muß die Ermäßigung auch ohne vorherige Mieterhöhung wegen gestiegener Betriebskosten erfolgen -, so muß er für sich prüfen, ob die Betriebskosten (Saldo), die er seiner Kalkulation der Bruttokaltmiete zugrunde gelegt hat, sich insgesamt (Saldo) seit damals ermäßigt haben. Ist dies nicht der Fall, weil die Ermäßigung der Straßenreinigungskosten durch die Erhöhung anderer Betriebskosten aufgezehrt worden ist, so braucht er die Ermäßigung nicht weiterzugeben.
Für bis zum 31. Dezember 1987 abgeschlossene Mietverträge über preisgebundenen Altbauwohnraum in Berlin-West galten die Sonderregelungen des § 7 Abs. 3 und 4 GVW, wonach auch dann, wenn im Mietvertrag eine gesonderte Umlage der Betriebskosten nicht vorgesehen war, der Vermieter bei einer Erhöhung der Betriebskosten eine Mieterhöhung verlangen konnte, soweit es sich um Erhöhungen der Betriebskosten nach dem 1. Januar 1988 handelt (so auch LG Berlin GE 1997, 493). Eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Umlagemöglichkeit der betreffenden Betriebskosten ist hier nicht erforderlich, weil sie sich für derartige Altverträge über Altbauwohnungen in Berlin/West früher ohne weiteres aus dem Mietpreisrecht ergab (Beuermann/Blümmel, Das neue Mietrecht, Seite 157; Kinne in Kinne/Schach, § 560 BGB Rn. 87). Für die Weitergabe der Ermäßigung der Betriebskosten gelten die vorausgegangenen Ausführungen.

2.3 Miete mit ausgewiesener Betriebskostenpauschale
Ist ab dem 1. September 2001 vereinbart worden, daß der Mieter für die auf ihn abgewälzten Betriebskosten eine - betragsmäßig ausgewiesene - Betriebskostenpauschale zu zahlen hat, so gelten für die Zeit ab 1. September 2001 die Grundsätze wie für eine davor gem. § 4 Abs. 2 MHG vereinbarte Bruttomiete.
Ermäßigen sich die Betriebskosten, so ist der Vermieter verpflichtet, die Betriebskostenpauschale vom Zeitpunkt der Ermäßigung ab entsprechend unverzüglich herabzusetzen (§ 560 Abs. 3 BGB). Voraussetzung dafür ist nicht, daß zuvor eine Mieterhöhung gemäß § 560 Abs. 1 BGB durchgeführt wurde. Der Vermieter ist vielmehr verpflichtet, bei jeder Ermäßigung der Betriebskosten - auch kurz hintereinander - die ausgewiesene Betriebskostenpauschale herabzusetzen.
Ebenso wie bei der früheren Erhöhung der Bruttokaltmiete mit darin enthaltenen, auf den Mieter abgewälzten Betriebskosten besteht diese Rechtspflicht nur dann, wenn sich der Saldo der Betriebskosten verringert hat. Verringern sich die Betriebskosten in einzelnen Positionen, während sich andere Betriebskosten erhöhen, kommt es darauf an, ob der Gesamtbetrag der Betriebskosten sich verringert hat.
Die Ermäßigung ist den Mietern unverzüglich mitzuteilen. Sie erfolgt mithin nicht automatisch, sondern bedarf einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung des Vermieters an den Mieter. Für die Erklärung ist keine besondere Form vorgeschrieben. Jedoch ist aus Beweisgründen die Schriftform vorzuziehen. In der Erklärung muß der Betrag angegeben werden, um den sich die Betriebskostenpauschale ermäßigt.
Eine Begründung, welche Betriebskosten sich ab welchem Zeitpunkt um welchen Betrag ermäßigt haben, ist nicht vorgeschrieben und daher nicht erforderlich. Denn § 560 Abs. 3 Satz 2 BGB erklärt nicht etwa Absatz 1 Satz 2 für entsprechend anwendbar. Der Mieter hat aber einen Auskunftsanspruch gegen den Vermieter, Art, Umfang oder Zeitpunkt der Betriebskostenermäßigung genauer zu erfahren. Daher ist eine schriftliche Begründung des Vermieters über Grund und Höhe der Herabsetzung zumindest zu empfehlen.
Der Vermieter muß die Betriebskostenpauschale unverzüglich ermäßigen, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB). Maßgebend ist der Zeitpunkt der positiven Kenntnis des Vermieters bei der Ermäßigung der Betriebskosten.
Die Betriebskostenpauschale ist entsprechend herabzusetzen. Die Herabsetzung muß daher ebenso wie die Mieterhöhung erfolgen. Die Berechnung erfolgt daher durch Vergleich mit dem in der letzten Mieterhöhung enthaltenen Betriebskostensaldo mit dem infolge der Verringerung der Betriebskosten herabgesetzten Saldo. Dabei ist derselbe Umlegungsmaßstab (Verteilungsschlüssel) zugrunde zu legen.
Hat der Vermieter die Betriebskostenpauschale nicht ”entsprechend” herabgesetzt (z. B. infolge falscher Berechnung), so ist der Mieter berechtigt, die Pauschale nur in der richtig herabgesetzten Höhe zu zahlen.
Der Mieter hat die Betriebskostenpauschale rückwirkend ab dem Zeitpunkt der (für den Vermieter wirksamen) Betriebskostenermäßigung nur in der herabgesetzten Höhe zu zahlen (Barthelmess, § 4 Rn. 46). Diese Rückwirkung tritt auch dann ein, wenn der Vermieter nicht unverzüglich, sondern zu einem späteren Zeitpunkt seine Erklärung über die Herabsetzung abgibt.
Die Verpflichtung des Vermieters, bei Ermäßigung der Betriebskosten die Mieten unverzüglich zu ermäßigen, kann zum Nachteil des Mieters weder ausgeschlossen noch beschränkt werden (§ 560 Abs. 5 BGB).
Sobald die Betriebskostenpauschale durch die Ermäßigungserklärung des Vermieters rückwirkend herabgesetzt worden ist - maßgebend ist der Zeitpunkt des Eintritts der Verringerung der Betriebskosten, der von dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ermäßigungserklärung zu unterscheiden ist -, hat der Mieter einen vertraglichen Anspruch auf Erstattung der zuviel gezahlten Betriebskosten. Dieser einklagbare Rückzahlungsanspruch verjährt innerhalb von drei Jahren.
Der Mieter kann zur Vorbereitung seines Rückzahlungsanspruchs von dem Vermieter Auskunft über das Ob, den Umfang und den Zeitpunkt der Betriebskostenermäßigung verlangen, zumal der Vermieter diese Auskunft unschwer geben kann. In diesem Rahmen kann der Mieter auch Einsicht in die Unterlagen des Vermieters über die Ermäßigung der Betriebskosten verlangen. Sodann kann er unter Darlegung der Betriebskostenermäßigung selbst auf Rückzahlung des entsprechend von ihm zu berechnenden Betrages der zuviel gezahlten Miete klagen.
Der Mieter kann zudem dann, wenn der Vermieter seiner Pflicht zur Herabsetzung oder zur Auskunftserteilung schuldhaft nicht nachkommt, Schadensersatz von dem Vermieter verlangen. Der Schaden des Mieters könnte darin bestehen, daß er den zurückzuzahlenden Betrag der überhöhten Miete nicht verzinslich anlegen konnte (§ 286 BGB). Der Mieter ist allerdings in diesem Fall dafür beweispflichtig, daß sich die Betriebskosten zu dem von ihm angenommenen früheren Zeitpunkt ermäßigt haben. Der Vermieter hat dagegen die rechtzeitige Abgabe einer Herabsetzungserklärung und deren Zugang beim Mieter zu beweisen.

2.4 Nettomiete mit Vorauszahlungen
Die Mietvertragsparteien können auch eine Nettokaltmiete vereinbaren, in der die Betriebskosten nicht enthalten sind, und Vorauszahlungen, die der Höhe nach den auf die jeweilige Wohnung entfallenden Betriebskosten bemessen werden. Über diese Vorauszahlungen muß der Vermieter jährlich abrechnen (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB).
Für den preisgebundenen (öffentlich geförderten) Neubau ist neben der Nettokaltmiete die Umlage der Betriebskosten durch monatliche Vorauszahlungen in angemessener Höhe vorgeschrieben. Nach § 20 Abs. 1 Satz 3 NMV sind dem Mieter die geltend gemachten Betriebskosten nach Art und Höhe bei Überlassung der Wohnung bekanntzugeben.
Umstritten ist, ob die im Abrechnungszeitraum entstehenden Kosten so abgegrenzt werden müssen, daß nur diejenigen Kosten berücksichtigt werden, die für den jeweiligen Zeitraum angefallen sind (Verbrauchsprinzip, Zeitabgrenzungsprinzip), oder sämtliche Kosten, die im Abrechnungszeitraum angefallen sind, ohne diese Abgrenzung berücksichtigt werden dürfen (Abflußprinzip). Insoweit kommt es im wesentlichen auf die vertragliche Vereinbarung an. Ist eine derartige Vereinbarung nicht getroffen worden, ist es zumindest nicht unbillig, den Vermietern die Aufteilung von Rechnungen, die mit dem Abrechnungszeitraum nicht identisch sind, auf diejenigen Abrechnungszeiträume zu gestatten, die sie umfassen (z. B. Aufteilung der Rechnung vom 15. März 1998 über Betriebskosten für die Zeit vom 1. März 1997 bis 15. März 1998 mit 9/12 auf 1997 und mit 3/12 auf 1998). Werden in die Betriebskostenabrechnung dann Rechnungen mit Daten eingestellt, die nicht aus dem Abrechnungsjahr stammen, ist dies gesondert zu erläutern (LG Berlin Urteil vom 8. September 1998 - 64 S 547/96 -).
Nach dem Abflußprinzip kommt es dagegen allein auf die Bezahlung der Rechnung an. Diese vereinfachte Betriebskostenabrechnung ist ebenfalls grundsätzlich zulässig (OLG Schleswig NJW-RR 1991, 78; LG Berlin GE 1988, 463; offengelassen von LG Berlin GE 1998, 1151; bejahend: Blank, DWW 1992, 65; Kinne, GE, 1994, 378).
Die Betriebskostenabrechnung muß jedoch erkennen lassen, ob der Vermieter die Kosten nach dem Abflußprinzip (fällige Rechnungen) oder nach dem Zeitabgrenzungsprinzip/Verbrauchsprinzip (in Anspruch genommene Leistungen) abgerechnet hat (LG Berlin GE 1998, 1151).
Für die Berichtigung der bereits erfolgten Abrechnungen über die Vorauszahlungen wegen der Ermäßigung der Straßenreinigungskosten ist entscheidend, welches Prinzip bei den Abrechnungen angewendet wurde. Ist die Abrechnung nach dem Abflußprinzip erfolgt, so kann die Ermäßigung der Straßenreinigungsgebühren in die Abrechnung für dasjenige Jahr eingestellt werden, in dem sie erfolgt. Erfolgt - wie vorgesehen - die Verrechnung der überzahlten Beträge mit den Gebühren für 2003, so sind in der Abrechnung für 2003 nur die durch die Verrechnung geringeren Straßenreinigungsgebühren in die Abrechnung einzustellen, gleichgültig, ob es sich um Ermäßigungen für die vorangegangenen Jahre handelte. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, das sei für diejenigen Mieter, die bereits vor 2003 ausgezogen seien, unbillig, da ihnen die Ermäßigung nicht mehr zugute komme. Denn möglicherweise ist diesen zugute gekommen, daß andere Betriebskosten, die auch ihnen zugute kamen, bereits in den Jahren vor ihrem Einzug den anderen Mietern angelastet wurden (z. B. weil die Kosten für das 1990 neuangeschaffte Schneeräumgerät in Höhe von 5.000 DM bereits vor ihrem Einzug 1991 voll auf das Jahr 1990 umgelegt wurden, obwohl das Gerät eine zehnjährigen Nutzungsdauer hat, also auch ihnen - bei Beendigung des Mietverhältnisses im Jahre 1999 - für neun Jahre noch zugute kam). Zudem ist zu berücksichtigen, daß angesichts der zu erwartenden Guthabenbeträge für den einzelnen Mieter eine kostenaufwendige Umstellung des gewählten Prinzips nicht vertretbar erscheint.
Ist dagegen die Abrechnung immer nach dem Zeitabgrenzungsprinzip erfolgt, müßten an sich sämtliche Abrechnungen für die Zeit von 1999 bis 2002 dahingehend berichtigt werden, daß statt der ursprünglichen Straßenreinigungsgebühren die geringeren Gebühren eingestellt werden und dann der auf die Wohnung entfallende Betriebskostenanteil für diese Jahre neu errechnet wird (z. B. bisher angesetzte Straßenreinigungskosten von 1.000 Euro für die Wirtschafts- oder Verwaltungseinheit werden in der bereits erstellten Abrechnung ersetzt durch die ermäßigten Gebühren von 950 Euro, daraus ergibt sich ein um 50 Euro geringerer Betriebskostenbetrag für die Wirtschafts- oder Verwaltungseinheit; bei der Umlage nach Wohnfläche wird dieser Betrag auf die betreffende Wohnung umgerechnet - Betriebskosten insgesamt geteilt durch Wohnfläche der Wirtschafts- oder Abrechnungseinheit multipliziert mit der Wohnfläche der Wohnung abzüglich der darauf geleisteten Vorschüsse und des bereits möglicherweise geleisteten Nachzahlungsbetrages auf die bereits erteilte Abrechnung = auszuzahlendes Guthaben des Mieters). Es erscheint aber auch vertretbar, daß lediglich der auf die Wohneinheit entfallende Ermäßigungsbetrag für das jeweilige Jahr errechnet und dem Mieter gutgebracht wird (z. B. Differenz zwischen bisher in der Abrechnung für die Wirtschafts- oder Verwaltungseinheit angesetzten Straßenreinigungsgebühren und den - ermäßigten Gebühren - 50 Euro : 500 qm Wohnfläche = 0,10 Euro x 80 qm Wohnfläche der einzelnen Wohnung = 8 Euro) und dieser Betrag dem Mieter gutgebracht wird; bei unverändertem Differenzbetrag für jedes Jahr von 1999 bis 2002 erscheint es auch vertretbar, den an den Mieter auszuzahlenden Betrag für sämtliche Jahre zusammenzufassen (z. B. Differenz zwischen bisher in der Abrechnung für die Wirtschafts- oder Verwaltungseinheit angesetzten Straßenreinigungsgebühren und den - ermäßigten Gebühren - 50 Euro : 500 qm Wohnfläche = 0,10 Euro x 80 qm Wohnfläche der einzelnen Wohnung = 8 Euro x 4 Jahre = 32 Euro). Hat der Vermieter noch offene Forderungen aus Betriebskostenabrechnungen für diese oder davorliegende Jahre, kann er mit diesen Forderungen gegen diese Guthabenforderung des Mieters aufrechnen; der Vermieter dürfte allerdings kein Zurückbehaltungsrecht wegen der noch ausstehenden Abrechnung für 2002 haben.

3. Probleme bei Vermieter - oder Mieterwechsel
3.1 Vermieterwechsel
Bei einer Veräußerung des Grundstücks während des Abrechnungszeitraums ist derjenige zur Abrechnung verpflichtet, der im Zeitpunkt des Ablaufs des Abrechnungszeitraum noch Vermieter war. Wird der Erwerber am 1. November 1999 in das Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen, ist er zur Abrechnung über den für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 laufenden Abrechnungszeitraum verpflichtet. Für die vor dem Eintritt des Erwerbers bereits abgeschlossenen Abrechnungszeiträume bleibt der Veräußerer abrechnungspflichtig (AG Lüneburg WuM 1992, 380). Der Erwerber braucht die Rückzahlungsforderung des Mieters wegen überzahlter Betriebskostenvorschüsse, die vor seinem Eintritt in das Mietverhältnis fällig geworden ist, nicht zu begleichen (OLG Düsseldorf ZMR 1994, 364 = WuM 1994, 477); auch wenn über einen noch nicht abgelaufenen Abrechnungszeitraum aus der Zeit vor Eigentumsübergang erst danach abgerechnet und die Nachforderung erst damit fällig gestellt wird, trifft die Rückzahlungsverpflichtung den Veräußerer und nicht den Erwerber als neuen Vermieter (a. A. OLG Naumburg NZM 1998, 806).
Beim Abflußprinzip kommt es nur darauf an, wer Vermieter zum Zeitpunkt des Ablaufes desjenigen Abrechnungsjahres ist, in dem die zuviel gezahlten Straßenreinigungsgebühren - wenn auch im Wege der Verrechnung seitens der BSR - dem Vermieter gutgebracht werden. Erfolgt die Weitergabe der Ermäßigung daher im Jahre 2003, wird der Erwerber aber am 1. November 2003 im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen, so muß er in seiner Abrechnung die Ermäßigung berücksichtigen. Darauf, ob die Ermäßigung sich auf die vorangegangenen Jahre bezieht, kommt es nicht an.
Beim Zeitabgrenzungsprinzip kommt es darauf an, wer am Schluß der Abrechnungszeiträume jeweils Vermieter war. Ist der Erwerber am 1. November 2001 als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden, so müssen die Guthaben für 1999 und 2000 von dem früheren Eigentümer ausgezahlt werden, die Guthaben für 2001 und 2002 dagegen von dem Erwerber.
Entsprechendes gilt bei der Anordnung einer Zwangsverwaltung nach §§ 146 ff. ZVG, so daß der Zwangsverwalter zur Abrechnung verpflichtet ist, wenn die Zwangsverwaltung im Zeitpunkt der Beendigung des Abrechnungszeitraums bestand. Der Zwangsverwalter ist verpflichtet, auch solche Nebenkosten abzurechnen und Guthaben auszuzahlen, die einen Zeitraum vor Anordnung der Zwangsverwaltung betreffen (AG Mitte MM 2000, 88). Der Zwangsverwalter muß dann die Vorauszahlungen des Mieters in vollem Umfang berücksichtigen, selbst wenn diese überwiegend an den Vermieter vor der Beschlagnahme (§ 148 Abs. 2 ZVG) gezahlt worden sind (OLG Hamburg GE 1990, 41; LG Berlin, Urteil vom 30. September 2002 - 62 S 235/02 - GE 2003, 51 - Revision zugelassen).
Der Mieter kann jedoch nicht mit einem Guthaben aus einer früheren Betriebskostenabrechnung gegen Mietzinsforderungen des Zwangsverwalters aufrechnen. Nach Beendigung der Zwangsverwaltung kann eine Klage auf Erteilung einer Betriebskostenabrechnung nur gegen den Vermieter und nicht mehr gegen den Zwangsverwalter erhoben werden, und zwar auch für Abrechnungszeiträume, in denen die Zwangsverwaltung bestand (AG Wedding GE 1998, 360). Auch bei Vermieterwechsel durch Eintritt des restituierten Eigentümers in das Mietverhältnis (§§ 16, 17 VermG) gilt nichts anderes. Vor der Bestandskraft des Restitutionsbescheides ist der den Mietvertrag abschließende Verfügungsberechtigte zur Abrechnung der Betriebskosten verpflichtet. Mit der Bestandskraft des Restitutionsbescheides gehen alle in bezug auf das Grundstück bestehenden Rechte und Pflichten auf den Berechtigten über. Der Berechtigte hat sämtliche Rechte und Pflichten, die sich aus der mit der Rückübertragung des Eigentums wiedergewonnenen Rechtsstellung ergeben, selbst wahrzunehmen (Kinne in R/R/B § 16 VermG Rn. 6; Plesse in Fieberg, VermG § 16 Rn. 3). Der Verfügungsberechtigte ist zu einer Vornahme der Betriebskostenabrechnung nicht mehr berechtigt; vielmehr ist der restituierte Eigentümer als Vermieter zur Abrechnung über den laufenden Abrechnungszeitraum verpflichtet (BGH GE 2000, 1471; LG Berlin Urteil vom 7. April 1998 - 15 O 583/97 -; Urteil vom 7. April 1998 - 15 O 584/97 - Urteil vom 19. September 1997 - 8 O 156/97 -; Urteil vom 15. Mai 1998 - 8 O 40/98 -; AG Mitte, Urteil vom 12. März 1998 - 10 C 603/97 -; AG Hohenschönhausen, Urteil vom 29. Januar 1998 - 5 C 387/97 -). Wird der Restitutionsbescheid innerhalb eines Abrechnungszeitraums bestandskräftig, so hat der restituierte Alteigentümer über den gesamten Abrechnungszeitraum abzurechnen. Der Verfügungsberechtigte hat seinerseits die Möglichkeit, Betriebskosten, die vor der Bestandskraft des Bescheides anfielen, gegenüber dem Berechtigten abzurechnen (§ 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1 VermG - vgl. dazu näher Kinne GE 2000, 1375). Der Vermieter kann mit Nachforderungen aus einer Betriebskostenabrechnung gegen Guthaben des Mieters aus anderen Betriebskostenabrechnungen aufrechnen (LG Berlin NZM 1999, 414).

3.2 Mieterwechsel
Ist in dem vor 2003 beendeten Mietverhältnis nach dem Abflußprinzip über die Betriebskostenvorauszahlungen abgerechnet worden, so spielt die Beendigung des Mietverhältnisses in den Jahren 1999 bis 2002 keine Rolle.
Denn der Vermieter braucht die Ermäßigung erst in die Betriebskostenabrechnung für 2003 bzw. 2004 einzustellen, gleichgültig, für welchen Zeitraum die Ermäßigung erfolgt.
Ist dagegen nach dem Zeitabgrenzungsprinzip abgerechnet worden, so müssen auch für die bereits ausgezogenen Mieter die Abrechnungen berichtigt werden, und zwar jeweils für dasjenige Abrechnungsjahr, in dem sie noch Mieter waren. Ist das Mietverhältnis in den Jahren 1999 bis 2002 während des laufenden Abrechnungszeitraumes beendet worden, so ist das Guthaben jeweils zeitanteilig an den ausgezogenen Mieter auszukehren. Ist der Mieter nicht mehr ermittelbar, weil er seine neue Anschrift bei Auszug nicht bekanntgegeben hat oder auch diese nicht mehr stimmt, so ist der Vermieter nicht zu weiteren Nachforschungen verpflichtet. Der Ermäßigungsbetrag ist auch nicht auf die übrigen Mieter zu verteilen, verbleibt vielmehr dem Vermieter.

4. Vereinbarungen
Vereinbarungen zwischen den Mietvertragsparteien über die Erstattung der Guthaben dürften ebenfalls zulässig sein. Das gilt auch für denjenigen Fall, in dem bei einer bis zum 1. September 2001 vereinbarten Bruttokaltmiete mit Abwälzung der Betriebskosten auf den Mieter und Erhöhungsvorbehalt des Vermieters die Möglichkeit einer Verringerung der Betriebskosten durch die - im Wege der Verrechnung erfolgende - Gutschrift der überzahlten Beträge nicht ausgeschlossen werden kann. Auch bei der Vereinbarung einer Miete mit Betriebskostenpauschale ab 1. September 2001 ist eine Vereinbarung über die Herabsetzung der Betriebskostenpauschale insoweit zulässig, als sie dem Mieter nicht zum Nachteil gereicht (§ 560 Abs. 6 BGB). Das ist immer der Fall, wenn die Herabsetzung dem auf ihn entfallenden Ermäßigungsbetrag entspricht, unabhängig von den Formalien der Berechnung dieser Herabsetzung.
Auch über die Auszahlung des Guthabens aus der Abrechnung über die Vorauszahlungen nach dem Zeitabgrenzungsprinzip können Vereinbarungen getroffen werden, zumal § 556 Abs. 4 BGB nur diejenigen dem Mieter zum Nachteil gereichenden Vereinbarungen für unwirksam erklärt, die von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 abweichen. Der Fall der nachträglichen Ermäßigung der Betriebskosten ist aber in diesen Vorschriften nicht geregelt.
Möglicherweise können derartige Vereinbarungen auch konkludent zustande kommen, indem der Mieter sich auf ein entsprechendes Vertragsangebot des Vermieters hin das Guthaben auszahlen läßt, wie bei dem Umsteigen von der Bruttomiete auf die Nettomiete. Äußert z. B. der Vermieter ausdrücklich schriftlich gegenüber dem Mieter den Wunsch zu einer Umstellung der Mietzinsstruktur von der Brutto- auf die Nettomiete (mit Vorschüssen), fordert er außerdem den Mieter auf, etwaige Einwendungen dagegen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorzubringen, widerspricht aber der Mieter bis zu diesem Zeitpunkt nicht der angekündigten Umstellung, sondern zahlt die entsprechend umgestellte Miete, so liegt darin zumindest dann eine Zustimmung des Mieters zur Umstellung der Mietstruktur, wenn der Mieter über mehrere Jahre hinweg aufgrund der von dem Vermieter erteilten Betriebskostenabrechnungen Nachzahlungen leistet oder sich Guthabenbeträge auszahlen läßt (LG Berlin, Urteil vom 19. Juni 2001 - 64 S 168/00 - GE 2001, 1676; LG Berlin, Urteil vom 26. April 2002 - 64 S 181/01 - GE 2002, 931; LG Berlin, Urteil vom 28. Februar 2002 - 62 S 333/01 - MM 2002, 183; LG Berlin, Urteil vom 3. September 2001 - 67 S 27/01; LG Saarbrücken NZM 1999, 408; AG Koblenz NZM 2000, 238).

Autor: VRiLG Harald Kinne