Die Rückzahlung der Rückzahlung

26.05.2003 (GE 10/03, Seite 643) In diesen Tagen haben alle Berliner Grundstückseigentümer umfangreiche Post von den Berliner Stadtreinigungsbetrieben erhalten. Der Inhalt: Ein umfangreiches Rechenwerk mit mehreren Komponenten - die 1. Änderungsrechnung über die Straßenreinigungsentgelte und die Müllabfuhr für 2003 einschließlich der Verrechnung mit überzahlten Straßenreinigungsentgelten aus den Jahren 1999 bis 2002. Diese Änderungsrechnung berücksichtigt auch die neuen (niedrigeren) Entgelte für Müllabfuhr und Straßenreinigung ab 1. Januar 2003.

Straßenreinigungskosten für das I. Quartal 2003 waren bisher noch nicht in Rechnung gestellt worden und die vorläufigen Müllrechnungen für 2003 basierten noch auf den - für 2003 zunächst gar nicht genehmigten - alten Tarifen von 2001/2002. Die nachstehenden Ausführungen sollen privaten Vermietern, Hausverwaltern, Wohnungsbaugesellschaften und -genossenschaften helfen, anstehenden Verwaltungsaufwand in rechtlich sauberer Weise zu bewältigen. Fragen zur technischen Rechnungslegung beantworten die BSR (siehe auch Infos Seite 648). Auch die Internetseite des GRUNDEIGENTUM-VERLAGES wird ständig mit neuen Informationen zu diesem Thema „gefüttert“ (www.grundeigentum-verlag.de).

Erhebliche Rechtsprobleme – eher unerhebliche Rückzahlbeträge
Vor allem die Rückgabe der überzahlten Straßenreinigungsentgelte aus den Jahren 1999 bis 2002 an die Mieter wirft erhebliche rechtliche Probleme auf. Würde man für das Rückgabeverfahren ohne Wenn und Aber die üblichen mietrechtlichen Regelungen anwenden (die für einen solchen Fall nicht gedacht sind), wäre der Verwaltungsaufwand höher als die Rückgabebeträge, die sich vielfach je Mieter im einstelligen Euro-Bereich, teilweise sogar unterhalb von einem Euro bewegen.
Die Rückerstattung - insgesamt geben die BSR eine Summe von rund 66 Mio. Euro zurück - beläuft sich auf ca. 12 % der ursprünglich bezahlten Reinigungsentgelte für die Jahre 1999 bis 2002 je Grundstück. Bemessungsgrundlage für die Straßenreinigungsentgelte sind die Grundstücksfläche und die Reinigungsklasse. Reinigungsentgelte sind zudem für nahezu alle Grundstücke, also auch für solche zu entrichten, die nicht wohnungswirtschaftlich genutzt werden (z. B. Grünflächen, Kitas, Schulen, Sportplätze, Friedhöfe, Flughäfen etc.). So kommt nur ein Teil der insgesamt 66 Mio. Euro betragenden Rückerstattung privaten Haushalten zu. Den größten Einzelbetrag beispielsweise bekommt mit 1,9 Mio. Euro die Deutsche Bahn, das Bezirksamt Mitte ist mit fast einer Dreiviertelmillion Euro dabei – fast 240.000 Euro entfallen dabei alleine auf den Tiergarten. Für Mieter von Wohnungen auf kleinen, aber intensiv bebauten Grundstücken bleiben nur relativ geringe Beträge übrig. Die in einer Presseerklärung geäußerte Einschätzung des Berliner Mietervereins, daß mit „Rückerstattungsbeträgen in Höhe von 5 E bis 12,50 E pro Wohnung und Jahr zu rechnen (sei), so daß insgesamt maximal bis 50 E je Mietverhältnis zur erwarten sind“, hat mit der Realität nicht das Geringste zu tun und hat leider Erwartungen geweckt, die zu erhöhtem (und vermeidbarem) Diskussionsaufwand mit den Mietern führen.

Verbände-Arbeitsgruppe erhielt Rat von Mietrichtern
Eine Arbeitsgruppe aus den Verbänden der Vermieter und der Mieter und Vertretern der BSR hat den Versuch unternommen, ein von allen Seiten getragenes vereinfachtes Rückgabeverfahren zu entwickeln. Die Arbeitsgruppe wurde dabei, was besonderen Dank verdient, von einer ganzen Reihe von Berliner Mietrichtern des Landgerichts Berlin und der Amtsgerichte unterstützt, die auf einer gemeinsamen Arbeitstagung die rechtlichen Probleme offen mit der Arbeitsgruppe diskutiert haben. Aus der Gruppe der Richter kam schließlich auch der Vorschlag, auf dem die Empfehlung der Verbände der Mieter und Vermieter fußt. Kern des Modells ist es, mit dem Mieter eine Vereinbarung zu treffen.

Zwei Wege – ein einfacher und ein komplizierter
Damit stehen den Vermietern im Prinzip zwei Verfahren zur Verfügung: Ein rechtlich einfaches und nicht allzu verwaltungsaufwendiges Verfahren, das unabhängig davon ist, ob es sich um freifinanzierte oder Sozialwohnungen handelt oder eine Bruttomiete vereinbart ist oder Nettomieten mit Betriebskostenvorauszahlungen oder Betriebskostenpauschalen. Oder ein - je nach der vereinbarten Mietstruktur - sehr aufwendiges Verfahren, bei dem u. U. bis zu drei Betriebskostenabrechnungen rückwirkend korrigiert werden müssen. Möglich sind aber auch Mischformen etwa dergestalt, daß bei ausgezogenen Mietern das vereinfachte Verfahren angewendet wird und bei den verbliebenen - in Fällen, in denen das rechtlich möglich ist - die Rückzahlbeträge bei der Betriebskostenabrechnung 2003 berücksichtigt werden.

Vermieter müssen nicht in allen Fällen Geld zurückzahlen
Darauf hinzuweisen ist, daß in vielen Fällen Vermieter überhaupt nicht verpflichtet sind, den Mietern Beträge zurückzuerstatten: Sind Bruttomieten vereinbart, muß die Miete nämlich nur und auch nur insoweit gesenkt werden, als sich der Betriebskostensaldo insgesamt gesenkt hat. Wird die Ermäßigung der Straßenreinigungsentgelte ab 1999 dagegen durch - nicht weitergegebene - Erhöhungen sozusagen „aufgefressen“, braucht eine Rückerstattung an die Mieter nicht zu erfolgen. Gleichwohl wird auch in diesen Fällen von den Vermieterverbänden eine Rückgabe an die Mieter empfohlen, weil ansonsten erstens erheblicher Argumentationsaufwand und zweitens eine Imageschädigung der Vermieter droht. Und drittens waren auch die Organisationen der Mieter in der Vergangenheit stets hilfreich in den Auseinandersetzungen um faire und transparente Preise der öffentlichen Dienstleister.
Vermieter sind im übrigen nur insoweit zur Rückerstattung der überzahlten Entgelte verpflichtet, als die Rückerstattung sie auch selbst erreicht hat. Bei Eigentümerwechsel innerhalb der Jahre 1999 bis 2002 teilen die BSR die Rückzahlbeträge entsprechend an die verschiedenen Eigentümer auf, was zu Problemen führen kann, wenn der zwischen Käufer und Verkäufer vereinbarte Nutzen- und Lastenwechsel von dem Zeitpunkt abweicht, zu dem bei den BSR der Eigentümerwechsel registriert wurde.
Bei ausgezogenen Mietern, die keine neue Adresse hinterlassen haben, ist der Vermieter nicht verpflichtet, Ermittlungen über die neue Adresse anzustellen. Diese Mieter müssen sich vielmehr, wenn sie auf einer Rückzahlung bestehen, von sich aus an ihren alten Vermieter wenden.
Bleibt von den von den BSR zurückerstatteten Beträgen nach Auszahlung bzw. Verrechnung an die Mieter etwas übrig, empfehlen die Verbände der Mieter und Vermieter, diese Beträge etwa für ein Hoffest oder andere Aktivitäten zu verwenden, die das Miteinander von Mietern und Vermietern fördern.

Der einfache Weg
Die Rechnungsunterlagen der BSR weisen einen Betrag mit der Bezeichnung „Sondergutschrift“ aus, dessen Zustandekommen auch noch einmal einzeln erläutert und berechnet wird. Diese Sondergutschrift ist der Betrag, der aufgrund der Überzahlung in den Jahren 1999 bis 2002 durch die von den BSR verschuldeten Fehlkalkulationen dem Grundstückseigentümer i. d. R. durch Verrechnung gutgeschrieben wird. Dieser (Gesamtbetrag) wird von den BSR aufgeschlüsselt nach den einzelnen vier betroffenen Jahren. Haben sich keine Änderungen etwa bei den Reinigungsklassen ergeben, setzt sich der Guthabenbetrag aus vier gleichen Jahresbeträgen zusammen, wenn nicht, dann aus unterschiedlichen. Die BSR-Rechnungen sind aber gut verständlich und übersichtlich aufgebaut, so daß man auf einen Blick die gesamte Sondergutschrift, aber auch die Teilbeträge erkennen kann, aus denen sie sich zusammensetzt.
Auch bei unveränderten Reinigungsklassen wird man bei der Aufschlüsselung für die Jahre 1999 bis 2002 feststellen, daß jeweils für das 1. Quartal 1999 und 2001 sich ein anderer Betrag findet als für die restlichen Quartale; das hat damit zu tun, daß die BSR-Tarife in diesen Jahren gesenkt wurden, aber immer erst im April rückwirkend auf den 1. Januar, so daß in den Quartalsrechnungen Anfang 1999 und 2001 noch mit den höheren Tarifen des Vorjahres gearbeitet wurde.
Das vereinfachte und für jede Mietstruktur anwendbare Verfahren besteht darin, daß man die Sondergutschrift durch 48 Monate (vier Jahre) teilt, das Ergebnis anschließend durch die Wohnfläche bzw. die Gesamtfläche (Wohnfläche plus Nutzfläche bei gemischt genutzten Gebäuden) teilt und das so gewonnene Ergebnis mit der Fläche der jeweiligen Wohneinheit bzw. Gewerbeeinheit und den Mietmonaten des einzelnen Mieters in den Jahren 1999 bis 2002 multipliziert, um so den auf den jeweiligen Mieter entfallenden Ausschüttungsbetrag zu errechnen. Die Vermieterverbände und der Mieterverein empfehlen dieses vereinfachte Verfahren ausdrücklich.
Ein wenig komplizierter wird das Verfahren, wenn sich in den Jahren 1999 bis 2002 Reinigungsklassen und/oder Grundstücksflächen geändert und gleichzeitig Mieterwechsel stattgefunden haben. Dann muß noch eine entsprechende Aufteilung erfolgen, ohne daß sich am Prinzip etwas ändert.
Der Grundeigentum-Verlag hat ein entsprechendes Formular unter der Bezeichnung „BSR-Sonderrückzahlung 2003“ entwickelt, das voraussichtlich Ende Mai auch in elektronischer Form zu erhalten ist.
DAS GRUNDEIGENTUM hatte den RiAG Rudolf Beuermann und den VRiLG Berlin Harald Kinne um rechtliche Stellungnahmen zum Problem der Rückgabe der überzahlten Entgelte gebeten. Nachstehend zitieren wir ausführlich aus den beiden Beiträgen (sie sind jeweils ungekürzt und im Original veröffentlicht auf unserer Internet-Seite www.grund eigentum-verlag.de).
Das vereinfachte Verfahren beruht auf einem Vorschlag des Vorsitzenden Richters am Landgericht Berlin, Harald Kinne, der dazu in seiner rechtlichen Stellungnahme schreibt:
„Vereinbarungen zwischen den Mietvertragsparteien über die Erstattung der Guthaben dürften zulässig sein. Das gilt auch für denjenigen Fall, in dem bei einer bis zum 1. September 2001 vereinbarten Bruttokaltmiete mit Abwälzung der Betriebskosten auf den Mieter und Erhöhungsvorbehalt des Vermieters die Möglichkeit einer Verringerung der Betriebskosten durch die - im Wege der Verrechnung erfolgende - Gutschrift der überzahlten Beträge nicht ausgeschlossen werden kann. Auch bei der Vereinbarung einer Miete mit Betriebskostenpauschale ab 1. September 2001 ist eine Vereinbarung über die Herabsetzung der Betriebskostenpauschale insoweit zulässig, als sie dem Mieter nicht zum Nachteil gereicht (§ 560 Abs. 6 BGB). Das ist immer der Fall, wenn die Herabsetzung dem auf ihn entfallenden Ermäßigungsbetrag entspricht, unabhängig von den Formalien der Berechnung dieser Herabsetzung.
Auch über die Auszahlung des Guthabens aus der Abrechnung über die Vorauszahlungen nach dem Zeitabgrenzungsprinzip können Vereinbarungen getroffen werden, zumal § 556 Abs. 4 BGB nur diejenigen dem Mieter zum Nachteil gereichenden Vereinbarungen für unwirksam erklärt, die von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 abweichen. Der Fall der nachträglichen Ermäßigung der Betriebskosten ist aber in diesen Vorschriften nicht geregelt.
Möglicherweise können derartige Vereinbarungen auch konkludent zustande kommen, indem der Mieter auf ein entsprechendes Vertragsangebot des Vermieters sich das Guthaben auszahlen läßt, wie bei dem Umsteigen von der Bruttomiete auf die Nettomiete. Äußert z. B. der Vermieter ausdrücklich schriftlich gegenüber dem Mieter den Wunsch zu einer Umstellung der Mietzinsstruktur von der Brutto- auf die Nettomiete (mit Vorschüssen), fordert er außerdem den Mieter auf, etwaige Einwendungen dagegen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorzubringen, widerspricht aber der Mieter bis zu diesem Zeitpunkt nicht der angekündigten Umstellung, sondern zahlt die entsprechend umgestellte Miete, so liegt darin zumindest dann eine Zustimmung des Mieters zur Umstellung der Mietstruktur, wenn der Mieter über mehrere Jahre hinweg aufgrund der von dem Vermieter erteilten Betriebskostenabrechnungen Nachzahlungen leistet oder sich Guthabenbeträge auszahlen läßt (LG Berlin, Urteil vom 19. Juni 2001 - 64 S 168/00 - GE 2001, 1676; LG Berlin, Urteil vom 26. April 2002 - 64 S 181/01 - GE 2002, 931; LG Berlin, Urteil vom 28. Februar 2002 - 62 S 333/01 - MM 2002, 183; LG Berlin, Urteil vom 3. September 2001 - 67 S 27/01; LG Saarbrücken NZM 1999, 408; AG Koblenz NZM 2000, 238).“
Verschweigen sollte man allerdings nicht, daß Mieter sich auf eine solche Art der Rückzahlung nicht einlassen müssen, so daß ein Rest von Rechtsunsicherheit bleibt. Das dürfte aber - auch angesichts der Empfehlungen des Berliner Mietervereins - die Ausnahme sein.

Die komplizierten Wege
Geht man nicht den einfachen Weg, hängt es im wesentlichen von der vertraglichen Mietstruktur ab, wie vorzugehen ist. Am einfachsten ist es noch, wenn Nettomieten mit Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart sind und bisher nach dem Abflußprinzip abgerechnet wurde.
Kinne schreibt dazu:
„Umstritten ist bei Nettomieten mit Betriebskostenvorauszahlungen, ob die im Abrechnungszeitraum entstehenden Kosten so abgegrenzt werden müssen, daß nur diejenigen Kosten berücksichtigt werden, die für den jeweiligen Zeitraum angefallen sind (Verbrauchsprinzip, Zeitabgrenzungsprinzip), oder sämtliche Kosten, die im Abrechnungszeitraum angefallen sind, ohne diese Abgrenzung berücksichtigt werden dürfen (Abflußprinzip). Insoweit kommt es im wesentlichen auf die vertragliche Vereinbarung an. Ist eine derartige Vereinbarung nicht getroffen worden, ist es zumindest nicht unbillig, den Vermietern die Aufteilung von Rechnungen, die mit dem Abrechnungszeitraum nicht identisch sind, auf diejenigen Abrechnungszeiträume zu gestatten, die sie umfassen (z. B. Aufteilung der Rechnung vom 15. März 1998 über Betriebskosten für die Zeit vom 1. März 1997 bis 15. März 1998 mit 9/12 auf 1997 und mit 3/12 auf 1998).
Nach dem Abflußprinzip kommt es dagegen allein auf die Bezahlung der Rechnung an. Diese vereinfachte Betriebskostenabrechnung ist ebenfalls grundsätzlich zulässig (OLG Schleswig NJW-RR 1991, 78; LG Berlin GE 1988, 463; offengelassen von LG Berlin GE 1998, 1151; bejahend: Blank DWW 1992, 65; Kinne GE 1994, 378).
Die Betriebskostenabrechnung muß jedoch erkennen lassen, ob der Vermieter die Kosten nach dem Abflußprinzip (fällige Rechnungen) oder nach dem Zeitabgrenzungsprinzip/Verbrauchsprinzip (in Anspruch genommene Leistungen) abgerechnet hat (LG Berlin GE 1998, 1151).
Für die Berichtigung der bereits erfolgten Abrechnungen über die Vorauszahlungen wegen der Ermäßigung der Straßenreinigungskosten ist entscheidend, welches Prinzip bei den Abrechnungen bisher angewendet wurde. Ist die Abrechnung nach dem Abflußprinzip erfolgt, so kann die Ermäßigung der Straßenreinigungsgebühren in die Abrechnung für dasjenige Jahr eingestellt werden, in dem sie erfolgt. Erfolgt - wie vorgesehen - die Verrechnung der überzahlten Beträge mit den Gebühren für 2003, so sind in der Abrechnung für 2003 nur die durch die Verrechnung geringeren Straßenreinigungsgebühren in die Abrechnung einzustellen, gleichgültig, ob es sich um Ermäßigungen für die vorangegangenen Jahre handelte. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, das sei für diejenigen Mieter, die bereits vor 2003 ausgezogen seien, unbillig, da ihnen die Ermäßigung nicht mehr zugute komme. Denn möglicherweise ist diesen zugute gekommen, daß andere Betriebskosten, die auch ihnen zugute kamen, bereits in den Jahren vor ihrem Einzug den anderen Mietern angelastet wurden (z. B. weil die Kosten für das 1990 neuangeschaffte Schneeräumgerät in Höhe von 5.000 DM bereits vor ihrem Einzug 1991 voll auf das Jahr 1990 umgelegt wurden, obwohl das Gerät eine zehnjährige Nutzungsdauer hat, also auch ihnen - bei Beendigung des Mietverhältnisses im Jahre 1999 - für neun Jahre noch zugute kam). Zudem ist zu berücksichtigen, daß angesichts der zu erwartenden Guthabenbeträge für den einzelnen Mieter eine kostenaufwendige Umstellung des gewählten Prinzips nicht vertretbar erscheint.
Ist dagegen die Abrechnung immer nach dem Zeitabgrenzungsprinzip erfolgt, müßten an sich sämtliche Abrechnungen für die Zeit von 1999 bis 2002 dahingehend berichtigt werden, daß statt der ursprünglichen Straßenreinigungsgebühren die geringeren Gebühren eingestellt werden und dann der auf die Wohnung entfallende Betriebskostenanteil für diese Jahre komplett neu errechnet wird.
Es erscheint aber auch vertretbar, daß lediglich der auf die Wohneinheit entfallende Ermäßigungsbetrag für das jeweilige Jahr errechnet und dem Mieter gutgebracht wird (z. B. Differenz zwischen bisher in der Abrechnung für die Wirtschafts- oder Verwaltungseinheit angesetzte Straßenreinigungsgebühren und den ermäßigten Entgelten).

Probleme bei Vermieter- oder Mieterwechsel
Bei einer Veräußerung des Grundstücks während des Abrechnungszeitraums ist derjenige zur Abrechnung verpflichtet, der im Zeitpunkt des Ablaufs des Abrechnungszeitraums noch Vermieter war. Wird der Erwerber am 1. November 1999 in das Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen, ist er zur Abrechnung über den für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 laufenden Abrechnungszeitraum verpflichtet. Für die vor dem Eintritt des Erwerbers bereits abgeschlossenen Abrechnungszeiträume bleibt der Veräußerer abrechnungspflichtig (AG Lüneburg WuM 1992, 380). Der Erwerber braucht die Rückzahlungsforderung des Mieters wegen überzahlter Betriebskostenvorschüsse, die vor seinem Eintritt in das Mietverhältnis fällig geworden ist, nicht zu begleichen (OLG Düsseldorf ZMR 1994, 364 = WuM 1994, 477); auch wenn über einen noch nicht abgelaufenen Abrechnungszeitraum aus der Zeit vor Eigentumsübergang erst danach abgerechnet und die Nachforderung erst damit fälliggestellt wird, trifft die Rückzahlungsverpflichtung den Veräußerer und nicht den Erwerber als neuen Vermieter (a. A. OLG Naumburg NZM 1998, 806).
Beim Abflußprinzip kommt es nur darauf an, wer Vermieter zum Zeitpunkt des Ablaufes desjenigen Abrechnungsjahres ist, in dem die zuviel gezahlten Straßenreinigungsgebühren - wenn auch im Wege der Verrechnung seitens der BSR - dem Vermieter gutgebracht werden. Erfolgt die Weitergabe der Ermäßigung daher im Jahre 2003, wird der Erwerber aber am 1. November 2003 im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen, so muß er in seiner Abrechnung die Ermäßigung berücksichtigen. Darauf, ob die Ermäßigung sich auf die vorangegangenen Jahre bezieht, kommt es nicht an.
Beim Zeitabgrenzungsprinzip kommt es darauf an, wer am Schluß der Abrechnungszeiträume jeweils Vermieter war. Ist der Erwerber am 1. November 2001 als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden, so müssen die Guthaben für 1999 und 2000 von dem früheren Eigentümer ausgezahlt werden, die Guthaben für 2001 und 2002 dagegen von dem Erwerber.
Entsprechendes gilt bei der Anordnung einer Zwangsverwaltung nach §§ 146 ff. ZVG, so daß der Zwangsverwalter zur Abrechnung verpflichtet ist, wenn die Zwangsverwaltung im Zeitpunkt der Beendigung des Abrechnungszeitraums bestand. Der Zwangsverwalter ist verpflichtet, auch solche Nebenkosten abzurechnen und Guthaben auszuzahlen, die einen Zeitraum vor Anordnung der Zwangsverwaltung betreffen (AG Mitte MM 2000, 88). Der Zwangsverwalter muß dann die Vorauszahlungen des Mieters in vollem Umfang berücksichtigen, selbst wenn diese überwiegend an den Vermieter vor der Beschlagnahme (§ 148 Abs. 2 ZVG) gezahlt worden sind (OLG Hamburg GE 1990, 41; LG Berlin, Urteil vom 30. September 2002 - 62 S 235/02 - GE 2003, 51 - Revision zugelassen).
Ist in dem vor 2003 beendeten Mietverhältnis nach dem Abflußprinzip über die Betriebskostenvorauszahlungen abgerechnet worden, so spielt die Beendigung des Mietverhältnisses in den Jahren 1999 bis 2002 keine Rolle, denn der Vermieter braucht die Ermäßigung erst in die Betriebskostenabrechnung für 2003 bzw. 2004 einzustellen, gleichgültig, für welchen Zeitraum die Ermäßigung erfolgt.
Ist dagegen nach dem Zeitabgrenzungsprinzip abgerechnet worden, so müssen auch für die bereits ausgezogenen Mieter die Abrechnungen berichtigt werden, und zwar jeweils für dasjenige Abrechnungsjahr, in dem sie noch Mieter waren. Ist das Mietverhältnis in den Jahren 1999 bis 2002 während des laufenden Abrechnungszeitraumes beendet worden, so ist das Guthaben jeweils zeitanteilig an den ausgezogenen Mieter auszukehren. Ist der Mieter nicht mehr ermittelbar, weil er seine neue Anschrift bei Auszug nicht bekanntgegeben hat oder auch diese nicht mehr stimmt, so ist der Vermieter nicht zu weiteren Nachforschungen verpflichtet. Der Ermäßigungsbetrag ist auch nicht auf die übrigen Mieter zu verteilen, verbleibt vielmehr dem Vermieter.“
Wie Kinne sieht das im Prinzip auch Beuermann in seiner rechtlichen Stellungnahme. Allerdings ist Beuermann in einem wesentlichen Punkt anderer Auffassung. Er meint, daß auch in den Fällen, in denen bisher nach dem Zeitabgrenzungsprinzip abgerechnet worden ist, die Gutschrift der Stadtreinigungsbetriebe in die Betriebskostenabrechnung 2003 eingestellt werden darf und auf die Änderung der Betriebskostenabrechnungen für 1999, 2000, 2001 bzw. die anteilige Berücksichtigung in der noch ausstehenden Betriebskostenabrechnung für 2002 verzichtet werden darf.
Beuermann schreibt insoweit:
„Für eine Abrechnung nach dem Abfluß- (hier Zufluß-)prinzip gibt es weitere Gründe. Die Betriebskostenabrechnung soll ‚eine sinnvolle Relation zwischen dem Arbeits- und Zeitaufwand des Vermieters einerseits und den schutzwürdigen Interessen des Mieters andererseits einhalten‘ (BGH WuM 1982, 207). Praktikabilitäts- und Kostengesichtspunkte sind also nicht unerheblich (LG Mannheim NZM 1999, 365). Eine rückwirkende Korrektur der Betriebskostenabrechnungen würde bei den einzelnen Vermietern oder Hausverwaltungen Verwaltungskosten von geschätzt 30 Millionen Euro verursachen (MM 2003, 13), die als Schadensersatz (positive Vertragsverletzung) von den BSR zu erstatten wären. Eine Refinanzierung dieses Betrages bei der künftigen Gebührenkalkulation wäre unzulässig, so daß letztlich zu befürchten ist, daß der Steuerzahler dafür aufkommen müßte. Im Vergleich dazu werden die Erstattungsbeträge für den einzelnen Mieterhaushalt außerordentlich niedrig sein. Der Fall liegt eben anders als bei der Viterra (MM 2002, 449), wo es sich nur um eine einzige Wohnungsbaugesellschaft handelte.
Zieht der Mieter etwa im Jahre 2001 innerhalb Berlins um, erhält er bei einer Abrechnung nach dem Zuflußprinzip die Gutschrift nicht vom alten, sondern vom neuen Vermieter. Allerdings handelt es sich nicht um ein reines Nullsummenspiel, da je nach Art der Wohnung (im Zweifamilienhaus oder im Hochhaus) die anteilige Belastung oder Gutschrift der Straßenreinigungsgebühren unterschiedlich hoch ist. Wichtiger ist der Fall des Vermieterwechsels, wenn etwa im Jahre 2001 das Haus verkauft wird. Abrechnungspflichtig ist der Eigentümer, der zum Ende des Abrechnungszeitraumes Vermieter ist, im Beispielsfall also der Voreigentümer. Dieser ist zu einer Korrektur der Abrechnung, etwa für das Jahr 1999 nicht verpflichtet, da ihm keine Gutschrift geleistet wurde. Der jetzige Eigentümer muß die Betriebskostenabrechnung ebenfalls nicht zugunsten des Mieters korrigieren, da er am Ende der Abrechnungsperiode nicht Vermieter war. Nur bei einer Abrechnung nach dem Zuflußprinzip wird das unbillige Ergebnis vermieden, daß der Vermieter den Gutschriftenbetrag behält.
Der Vermieter ist daher im Rahmen des billigen Ermessens berechtigt, die im Jahre 2003 gutgeschriebenen Straßenreinigungsgebühren nach dem Zuflußprinzip bei der Betriebskostenabrechnung für 2003 zu verbuchen. Diese Wahlfreiheit steht ihm auch dann zu, wenn in der Vergangenheit nach dem Abgrenzungsprinzip abgerechnet wurde. Der Vermieter darf auch in einer Abrechnung bei entsprechender Erläuterung beide Prinzipien verwenden (LG Berlin GE 1998, 1151). Eine Bindung für die Zukunft entsteht aus der Abrechnung nach dem bestimmten Prinzip jedenfalls dann nicht, wenn eine Änderung billigem Ermessen entspricht.
Die Wahlfreiheit für den Vermieter bedeutet, daß er auch nach dem Abgrenzungsprinzip die Betriebskostenabrechnungen der Vergangenheit korrigieren kann. Alle (damaligen) Mieter hätten dann eine Gutschrift zu erhalten, auch die ausgezogenen Mieter, deren Anschrift bekannt ist. Zu Ermittlungen ist der Vermieter allerdings nicht verpflichtet. Den Mieter trifft eine nachwirkende Nebenpflicht aus dem beendeten Mietverhältnis, seine neue Anschrift dem bisherigen Vertragspartner mitzuteilen. Verletzt er diese Pflicht, kann er sich nicht darauf berufen, eine Gutschrift nicht erhalten zu haben.“

Hochkompliziert: Die Bruttomiete
Hochkompliziert wird es bei Bruttomietvereinbarungen. Und zwar deshalb, weil dabei noch eine Rolle spielt, ob der Vertrag vor oder nach Inkrafttreten der Mietrechtsreform (1. September 2001) bzw. sogar vor oder nach Außerkrafttreten der Berliner Mietpreisbindung für Altbauten (31. Dezember 1987) abgeschlossen worden ist und ob er wirksame Vereinbarungen über die Abwälzung von Betriebskostenerhöhungen enthält oder nicht.
Beuermann schreibt dazu:
„Seit dem 1. September 2001 gilt § 4 Abs. 4 MHG nicht mehr, der die Mietsenkung im Falle der Ermäßigung von Betriebskosten regelte. Nach Art. 229 § 3 Abs. 4 EGBGB ist § 560 Abs. 3 BGB, der die Herabsetzung einer Betriebskostenpauschale regelt, entsprechend anzuwenden. Allerdings betrafen die überhöhten Gebühren der BSR Zeiträume bis 1999, die vor dem Inkrafttreten der Mietrechtsreform zum 1. September 2001 lagen. Nach dem Rechtsgedanken der Artikel 170, 171 EGBGB ist allerdings neues Recht (und nicht das MHG) anzuwenden, da der entscheidende Vorgang, die Entdeckung der Zuvielberechnung und Gutschrift, nach dem 1. September 2001 liegt. Ähnlich wie im Fall der Kündigung oder Mieterhöhung ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen für die Frage, welches Recht anwendbar ist. Bei Bruttomietverträgen, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen wurden, ist damit neues Recht anwendbar. Bei Bruttomietverträgen, die nach diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurden, ist eine Mieterhöhung wegen gestiegener Betriebskosten unzulässig, und deshalb gibt es auch keine Verpflichtung zur Senkung von Betriebskosten. Diese Mieter haben keinen Anspruch auf Mietsenkung.
Artikel 229 § 3 Abs. 4 EGBGB verweist generell auf die Regelung zur Senkung der Betriebskostenpauschale. Das bedarf einer verfassungsrechtlichen Korrektur, daß die Senkungspflicht mit dem Erhöhungsrecht für die Bruttomiete korrespondiert (Langenberg Seite 135). Es ist daher zu prüfen, ob nach Art. 229 § 3 Abs. 4 EGBGB ein Erhöhungsrecht wegen gestiegener Betriebskosten weiterhin gilt. Das setzt eine Vereinbarung im Mietvertrag voraus, wonach der Mieter Erhöhungen der Betriebskosten zu tragen hat. Eine Verpflichtung des Vermieters, Betriebskostensenkungen weiterzugeben, ohne Betriebskostenerhöhungen geltend machen zu dürfen, verstieße gegen Art. 14 Grundgesetz. Solche im Gesetz ausdrücklich geforderten Vereinbarungen müssen zumindest das Wort ‚Betriebskosten‘ enthalten; ob darüber hinaus auch noch auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV verwiesen werden muß, ist zweifelhaft.
Eine Ausnahme gilt für ehemals preisgebundene Altbauwohnungen im Westteil Berlins. Hier galt bis zum 31. Dezember 1987 Preisbindung mit der Folge, daß Nettomieten gesetzlich verboten waren. Nach der früheren Regelung des § 7 Abs. 4 GVW muß für alte Mietverträge, die vor dem 1. Januar 1988 abgeschlossen wurden, ein Mieterhöhungsrecht auch ohne vertraglichen Vorbehalt angenommen werden (vgl. Beuermann/Blümmel, Das neue Mietrecht, Seite 157).
Bei einem Bruttomietvertrag für eine ehemals preisgebundene Wohnung in West-Berlin, der nach dem 31. Dezember 1987 abgeschlossen wurde, war das GVW nicht anwendbar. Hier ist nach der ausdrücklichen Übergangsregelung der Mietrechtsreform eine vertragliche Vereinbarung erforderlich, daß Betriebskostensteigerungen an die Mieter weitergegeben werden dürfen. Fehlt eine solche Vereinbarung, sind seit dem 1. September 2001 Mieterhöhungen wegen gestiegener Betriebskosten nicht möglich (für die Zeit davor vgl. Seldeneck Rn. 4135 ff.); eine Mietsenkung scheidet dann aus.
Eine solche Mieterhöhung wegen gestiegener Betriebskosten muß allerdings nicht der Senkung vorausgegangen sein. Es gibt zahlreiche Bruttomietverträge, bei denen Vermieter wegen der Kompliziertheit des Verfahrens auf eine Mieterhöhung wegen gestiegener Betriebskosten verzichtet und sich mit der Mieterhöhung nach § 2 MHG (ortsübliche Vergleichsmiete) begnügt haben. Die herrschende Meinung nimmt jedoch zu Recht an (vgl. Langenberg Seite 132; Schmidt-Futterer/Blank Rn. 78 zu § 4 MHG), daß eine Mietsenkung auch ohne vorherige Mieterhöhung erfolgen muß.
Dafür sind zunächst die gesamten Betriebskosten der Ausgangsmiete zu ermitteln. Ausgangsmiete ist entweder die Miete zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, einer späteren Erhöhung nach dem früheren § 4 Abs. 2 MHG (wegen gestiegener Betriebskosten) oder nach § 2 MHG, § 558 BGB (nach KG GE 1997, 1097 bewirkt eine allgemeine Mieterhöhung, daß mit Wirksamkeit der Mieterhöhung auch der aktuelle Betriebskostenstand eingeschlossen ist).
Die Summe der in der Ausgangsmiete enthaltenen Betriebskosten ist der Summe der Betriebskosten gegenüberzustellen, die im Zeitpunkt der Ermäßigung anfallen. Was unter dem ‚Zeitpunkt der Ermäßigung‘ zu verstehen ist, ist zweifelhaft. Blank (bei Schmidt-Futterer Rn. 83 zu § 4 MHG) meint, es komme darauf an, wann die Herabsetzung ‚in Kraft getreten ist‘, während Langenberg (Seite 133) von dem Zeitpunkt des Entstehens der Ermäßigung spricht. Abzustellen sein dürfte auf die tatsächliche Verringerung der Betriebskosten, also die Verringerung der Ausgaben des Vermieters. Eine rückwirkende Senkung ist damit nicht gemeint; ähnlich wie beim Abflußprinzip in der Betriebskostenabrechnung ist auf die tatsächliche Senkung abzustellen.
Das folgt auch aus einem Vergleich mit der rückwirkenden Erhöhungsmöglichkeit. Der Gesetzgeber hat im § 560 Abs. 2 BGB und § 4 Abs. 3 MHG eine solche rückwirkende Erhöhung nur zeitlich eingeschränkt zugelassen. Dabei wurden das Recht des Vermieters, tatsächliche Betriebskostensteigerungen abzuwälzen, und das Recht des Mieters auf Vertrauensschutz gegeneinander abgewogen. Eine unbegrenzte Rückwirkung für die Betriebskostensenkung würde einer solchen Interessenabwägung nicht entsprechen.
Der Vermieter hat die Ermäßigung dem Mieter unverzüglich mitzuteilen, wobei frühester Zeitpunkt die Kenntnis von der Ermäßigung ist. Das war hier nicht vor den ersten Presseberichten im Oktober/November 2002. Ob dabei bis zum Ende eines fiktiven ‚Abrechnungsjahres‘ gewartet werden darf (so Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., Rn. 29 zu § 560 BGB), ist zweifelhaft. Schon um einer Auskunftsklage des Mieters (Langenberg Seite 134) zuvorzukommen, sollte bei einer Bruttomiete die Berechnung, ob eine Mietsenkung anzunehmen ist, baldmöglich (§ 121 BGB: ohne schuldhaftes Zögern) vorgenommen werden. Bleibt der Vermieter untätig, weil nach seinen Berechnungen ein Mietsenkungsanspruch ausscheidet, oder teilt er dies dem Mieter ohne Begründung mit, ist der Auskunftsanspruch des Mieters nicht erfüllt, so daß spätestens nach entsprechender Aufforderung durch den Mieter eine konkrete Berechnung vorzulegen ist.”

Senkung der Bruttomiete
Neben der Rückerstattung der überzahlten Straßenreinigungsentgelte aus den Jahren 1999 bis 2002 ist bei Bruttomietvereinbarungen auch noch zu beachten, daß u. U. zusätzlich eine Senkung der Bruttomiete erforderlich ist, weil ab 1. Januar 2003 die Gebühren für Straßenreinigung und Müllabfuhr deutlich gesenkt wurden und derzeit Betriebskostenerhöhungen, die diese Senkung kompensieren könnten, für 2003 nicht in Sicht sind. Vermieter müssen deshalb prüfen, ob der Betriebskostensaldo nach Senkung der BSR-Entgelte niedriger ist als vorher. „Vorher“ bedeutet: Bei Vertragsabschluß oder auf der Basis der letzten Betriebskostenerhöhung oder zum Zeitpunkt der letzten allgemeinen Mieterhöhung (maßgebend: die jüngste Mietänderung). Ist der jetzige Betriebskostensaldo niedriger, muß diese Betriebskostensenkung unverzüglich weitergegeben werden.

Nettomiete mit Betriebskostenpauschale
Eine Neuerung seit der Mietrechtsreform stellt seit dem 1. September 2001 die Möglichkeit dar, eine Nettomiete zuzüglich einer Betriebskostenpauschale zu vereinbaren. Kinne schreibt dazu:
„Ist ab dem 1. September 2001 vereinbart worden, daß der Mieter für die auf ihn abgewälzten Betriebskosten eine - betragsmäßig ausgewiesene - Betriebskostenpauschale zu zahlen hat, so gelten für die Zeit ab 1. September 2001 die Grundsätze wie für eine davor gem. § 4 Abs. 2 MHG vereinbarte Bruttomiete.
Ermäßigen sich die Betriebskosten, so ist der Vermieter verpflichtet, die Betriebskostenpauschale vom Zeitpunkt der Ermäßigung ab entsprechend unverzüglich herabzusetzen (§ 560 Abs. 3 BGB). Voraussetzung dafür ist nicht, daß zuvor eine Mieterhöhung gemäß § 560 Abs. 1 BGB durchgeführt wurde. Der Vermieter ist vielmehr verpflichtet, bei jeder Ermäßigung der Betriebskosten - auch kurz hintereinander - die ausgewiesene Betriebskostenpauschale herabzusetzen.
Ebenso wie bei der früheren Erhöhung der Bruttokaltmiete mit darin enthaltenen, auf den Mieter abgewälzten Betriebskosten besteht diese Rechtspflicht nur dann, wenn sich der Saldo der Betriebskosten verringert hat. Verringern sich die Betriebskosten in einzelnen Positionen, während sich andere Betriebskosten erhöhen, kommt es darauf an, ob der Gesamtbetrag der Betriebskosten sich verringert hat.
Die Ermäßigung ist den Mietern unverzüglich mitzuteilen. Sie erfolgt mithin nicht automatisch, sondern bedarf einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung des Vermieters an den Mieter. Für die Erklärung ist keine besondere Form vorgeschrieben. Jedoch ist aus Beweisgründen die Schriftform vorzuziehen. In der Erklärung muß der Betrag angegeben werden, um den sich die Betriebskostenpauschale ermäßigt.
Eine Begründung, welche Betriebskosten sich ab welchem Zeitpunkt um welchen Betrag ermäßigt haben, ist nicht vorgeschrieben und daher nicht erforderlich. Denn § 560 Abs. 3 Satz 2 BGB erklärt nicht etwa Absatz 1 Satz 2 für entsprechend anwendbar. Der Mieter hat aber einen Auskunftsanspruch gegen den Vermieter, Art, Umfang oder Zeitpunkt der Betriebskostenermäßigung genauer zu erfahren. Daher ist eine schriftliche Begründung des Vermieters über Grund und Höhe der Herabsetzung zumindest zu empfehlen.
Der Vermieter muß die Betriebskostenpauschale unverzüglich ermäßigen, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB). Maßgebend ist der Zeitpunkt der positiven Kenntnis des Vermieters bei der Ermäßigung der Betriebskosten.
Die Betriebskostenpauschale ist entsprechend herabzusetzen. Die Herabsetzung muß daher ebenso wie die Mieterhöhung erfolgen. Die Berechnung erfolgt daher durch Vergleich mit dem in der letzten Mieterhöhung enthaltenen Betriebskostensaldo mit dem infolge der Verringerung der Betriebskosten herabgesetzten Saldo. Dabei ist derselbe Umlegungsmaßstab (Verteilungsschlüssel) zugrunde zu legen.“

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Autor: Dieter Blümmel