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Mietnebenkosten und Wirtschaftlichkeit
19.10.2000 (GE 3/2000, 160) Die Minimierung von Betriebskosten liegt im ureigenen Interesse der Vermieter, denn je geringer die Betriebskosten sind, desto höher ist der Spielraum für den Mietanteil, der beim Vermieter verbleibt. Aber es ist nicht nur dieser Anreiz, der zu wirtschaftlichem Verhalten beim „Einkauf“ von Betriebskostenleistungen zwingt. Auch das Gesetz und die Rechtsprechung verlangen vom Vermieter, daß er sich im Interesse des Mieters wirtschaftlich verhält.
Die Betriebskosten stellen seit Jahren einen stets wachsenden Anteil an den Gesamtkosten für die Wohnungsüberlassung dar. Nimmt man die kalten Betriebskosten und die Kosten für Heizung und Warmwasser zusammen, erreichen sie in vielen Fällen die Kaltmiete schon heute, teilweise überschreiten sie sogar die Kaltmiete.
I. Problem
Wenn der Vermieter Aufwendungen tätigt, die er als Mietnebenkosten auf die Mieter umlegen kann, handelt es sich für den Vermieter wirtschaftlich gesehen um durchlaufende Posten. Es besteht deshalb auf den ersten Blick nur wenig Anreiz zur Sparsamkeit. Mieter argwöhnen daher teils zu Recht teils zu Unrecht, daß der Vermieter auf ihre Kosten mit den Ausgaben recht großzügig verfährt. Dabei geht es um zwei Aspekte: Sind die Aufwendungen als solche erforderlich, und ist das dafür gezahlte Entgelt angemessen?
II. Der rechtliche Ansatz
1. Grundsätzlich kann der Vermieter mit seiner Mietsache so verfahren, wie es ihm beliebt und auch seine Leistungspflichten gegenüber dem Mieter unter Einsatz der Mittel erfüllen, die ihm richtig erscheinen1), solange nicht Rechte Dritter, insbesondere der Mieter, verletzt werden und die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbracht wird. Allein dadurch, daß Vermieter Ausgaben - gleich in welcher Höhe - tätigen, werden Rechte der Mieter nicht verletzt. Deren Rechtsposition wird erst berührt, wenn sie durch die Nebenkostenumlage zur Zahlung herangezogen werden. Ansatzpunkt für die rechtliche Beurteilung ist deshalb nur die Umlegungsfähigkeit der Kosten.
2. Der Großteil der Mietnebenkosten, nämlich die Betriebskosten, sind nach § 24 Abs. 1 Nr. 3 II. BV Bewirtschaftungskosten. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 II. BV hat der Ansatz von Bewirtschaftungskosten den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung zu entsprechen. Ergänzend bestimmt § 24 Abs. 2 Satz 2 II. BV, daß Bewirtschaftungskosten nur angesetzt werden dürfen, soweit sie bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind. § 20 Abs. 1 Satz 2 NMV 1970 wiederholt diese Anforderung.
§§ 24 II. BV, 20 NMV 1970 enthalten insoweit einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch für preisfreien Wohnraum, für die Geschäftsraummiete und für andere Mietnebenkosten gilt2). Zum gleichen Ergebnis kommt man über § 242 BGB, da es treuwidrig wäre, den Mieter mit sachlich nicht gerechtfertigten Kosten zu belasten3). Im Ergebnis besteht darüber Einigkeit, daß das Wirtschaftlichkeitsgebot für die Nebenkostenumlegung bei allen Mietverhältnissen gilt4). Auf die Konstruktion eines Auftrags-5) oder Treuhandverhältnisses6) kommt es deshalb hier nicht an.
3. Für die Beurteilung der Angemessenheit der Kosten wird abgestellt auf den Standpunkt eines vernünftigen Vermieters, der ein vertretbares Kosten-/Nutzenverhältnis im Auge behält7). Mit dieser Umschreibung ist allerdings nicht viel gewonnen, da nur allgemeine Formulierungen durch eine ebensowenig aussagekräftige ersetzt werden. Es werden sich deshalb nähere Konkretisierungen als erforderlich erweisen8).
4. Ordentliche Geschäftsführung und ordentliche Bewirtschaftung sind objektive Begriffe, ebenso wie die zur Umschreibung herangezogenen Begriffe der Erforderlichkeit9) und Wirtschaftlichkeit10). Bei der Anwendung dieser Begriffe läßt sich kaum eine exakte, genau festzulegende Lösung finden. Das ergibt sich bereits daraus, daß eine „gewissenhafte Abwägung aller Umstände“ stattfinden muß11). Der Vermieter hat deshalb einen Beurteilungsspielraum12). Dagegen steht dem Vermieter kein billiges Ermessen im Sinne des § 315 BGB zu13). Der Vermieter bestimmt nämlich weder durch das Tätigen der Ausgaben noch durch die Umlegung der Kosten die Leistung des Mieters. Die generelle Zahlungspflicht ist bereits durch die vertragliche Vereinbarung oder eine einseitige Bestimmung nach § 20 NMV 1970 festgeschrieben bzw. ergibt sich aus § 4 Abs. 2 MHG. Die konkrete Zahlungspflicht wird durch den Anfall der umlegungsfähigen Kosten begründet und lediglich im Falle einer Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes beschränkt oder ganz ausgeschlossen.
5. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gilt für die gesamte Laufzeit einer Maßnahme. Stellt sich die Unwirtschaftlichkeit erst im Laufe der Zeit heraus oder tritt sie erst im Laufe der Zeit ein, muß der Vermieter zu einer kostengünstigeren Handhabung übergehen14). Zu beachten sind dabei aber vertragliche Bindungen. Es kann deshalb nicht mit einem bloßen Kostenargument von einer (vereinbarten) verbrauchsabhängigen Abrechnung zu einer verbrauchsunabhängigen Abrechnung übergegangen werden15). Zu beachten sind auch laufende Verträge mit Dritten.
III. Konkretisierungen
1. Allgemeines
Sucht man nun nach Konkretisierungen für die „gewissenhafte Abwägung aller Umstände“, so liegt es auf der Hand, daß sowohl die Interessen des Vermieters als auch diejenigen des Mieters zu berücksichtigen sind. Dabei kommen auf Vermieterseite vor allem in Betracht das Interesse an Schutz und Erhaltung des Gebäudes und ein geringer Verwaltungsaufwand sowie die Kompetenz und Zuverlässigkeit des Vertragspartners16). Auch der Wunsch des Vermieters, einen bereits bewährten Anbieter weiter zu beschäftigen, ist zu berücksichtigen17). Auf seiten der Mieter stehen vor allem geringe Kosten, aber auch eine ordnungsgemäße Erbringung der vom Vermieter geschuldeten Nebenleistungen im Vordergrund. Daneben sind aber auch Belange der Allgemeinheit insbesondere solche des Umweltschutzes zu berücksichtigen18).
Bei der Heranziehung des Umweltschutzgedankens ist aber Zurückhaltung geboten. Das Mietverhältnis ist ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, das primär einen Austausch von Leistung und Gegenleistung und nicht die Wahrung der Belange der Allgemeinheit zum Inhalt hat. Umweltschutz auf Kosten des Mieters kann deshalb nicht Richtschnur für das Handeln des Vermieters sein. So wird man es nicht als wirtschaftlich ansehen können, wenn der Vermieter deutlich teureren „Ökostrom“ einkauft und die Kosten auf den Mieter umlegt. Abzustellen ist grundsätzlich auf durchschnittliche Standards. Nur dort, wo der Gesetzgeber bestimmte Vorschriften im Interesse des Umweltschutzes erlassen hat, wie z. B. bei § 4 Abs. 5 MHG und der HeizkostenV19), kann dem Einwand der Unwirtschaftlichkeit bereits mit dem Argument begegnet werden, daß der Gesetzgeber die für den Mieter teurere Variante ausdrücklich im Interesse des Umweltschutzes vorgesehen hat.
Der Vermieter muß nicht unbedingt die billigste Lösung wählen, darf aber auf der anderen Seite auch nicht sinnlose Kosten zu Lasten des Mieters verursachen20).
2. Erforderlichkeit in
bezug auf das Mietobjekt
a) Welche Maßnahmen überhaupt erforderlich sind, hängt wesentlich vom Charakter des Mietobjekts ab, der sich aus der Lage, den baulichen Gegebenheiten und dem Nutzungszweck ergibt. Der Nutzungszweck bestimmt sich nach dem vertragsgemäßen Gebrauch und damit insbesondere auch nach dem jeweiligen Mietvertrag. Das kann dazu führen, daß innerhalb desselben Objekts bestimmte Kosten auf einen Teil der Mieter umgelegt werden können, auf einen anderen Teil jedoch nicht21). Was für ein Einkaufscenter oder ein Bürogebäude eine absolute Notwendigkeit sein kann, kann für ein kleines Wohnhaus völlig überflüssig sein. So ist z. B. ein Pförtner nur in besonders großen Mietobjekten erforderlich.22)
b) Auch bei der Auslegung von Anlagen hat der Vermieter einen Spielraum. So wird es für zulässig angesehen, daß Anlagen so große Leistungsreserven haben, daß die Kapazität auch unter ungünstigsten Verhältnissen ausreicht, auch wenn dadurch höhere Betriebskosten entstehen23). Als unwirtschaftlich angesehen wurde z. B. eine übertrieben großzügige Beleuchtungsanlage24).
Entsprechendes gilt z. B. für die gärtnerische Gestaltung der Freiflächen. Der Vermieter hat hier einen Spielraum für die Art der Bepflanzung und muß nicht aus Kostengründen nur pflegeleichte Rasenflächen anlegen. Er kann auch turnusmäßige Neubepflanzungen vornehmen und die Kosten nach Nr. 10 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV umlegen25).
c) Sofern nicht ausdrückliche vertragliche Vereinbarungen bestehen, ist die Erforderlichkeit von Maßnahmen nicht statisch bezogen auf den Zeitpunkt der Vermietung zu beurteilen. Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, z. B. die Verschlechterung der Sicherheitslage26), können bisher nicht erforderliche Maßnahmen als angemessen erscheinen lassen.
Darüber hinaus steht es dem Vermieter auch frei, Verbesserungen am Mietobjekt vorzunehmen27). Begrenzt wird die Duldungspflicht lediglich durch § 541 b BGB. Dabei sind im Rahmen der Erhöhung des Mietzinses auch die Erhöhungen von Nebenkosten im Gefolge der Modernisierung zu berücksichtigen28). Eine mit Verbesserungsmaßnahmen ver-bundene Erhöhung der Mietnebenkosten schließt die Duldungspflicht nur in den seltenen Fällen aus, in denen gerade die Erhöhung der Nebenkosten zu einer unzumutbaren Mieterhöhung führt.
Ob die durch eine Verbesserungsmaßnahme zusätzlich entstehenden Kosten umlegbar sind, ist nicht eine Frage der Wirtschaftlichkeit29), sondern des Problems der „neuen Betriebskosten“, also der Frage, ob die Kosten bereits dem Grunde nach auf den Mieter umgelegt werden können30). Maßgeblich hierfür ist der Mietvertrag, gegebenenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung31). Steht die Umlegungsfähigkeit dem Grunde nach fest, sind auch die erhöhten Kosten umlegbar, solange sie für das Mietobjekt angemessen sind. Eine Beschränkung der Kostentragung auf Fälle nur geringfügiger Verbesserungen32) läßt sich dem Gesetz nicht entnehmen.
3. Art der Leistungserbringung
a) Eigenleistung oder Fremdleistung
Aus der grundsätzlichen Dispositions
freiheit des Vermieters33) folgt, daß es allein seine Entscheidung ist, ob er Leistungen selbst erbringt oder von Dritten erbringen läßt. § 27 II. BV geht in Abs. 1 von einer Fremdleistung aus34) und ergänzt die Umlegungsfähigkeit in Abs. 2 durch die Umlegungsfähigkeit des Wertes von Eigenleistungen. Eine Verpflichtung des Vermieters, Arbeiten selbst vorzunehmen, um dem Mieter z. B. Umsatzsteuer zu ersparen (vgl. § 27 Abs. 2 Satz 2 II. BV), gibt es nicht.
Das gilt auch für die Versorgung mit Heizung und Warmwasser. Der Vermieter kann die Wärmeerzeugung in einer eigenen zentralen Heizanlage vornehmen oder die Wärme von einem Wärmelieferer beziehen (Nrn. 4, 5, 6 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV; §§ 1, 7, 8 HeizkostenV). Auch wenn die Einzelheiten hierzu heftig umstritten sind35), steht jedenfalls das Wirtschaftlichkeitsgebot der Versorgung durch Wärmelieferung nicht entgegen, auch wenn dadurch eine strukturelle Verteuerung der Heizkosten für die Mieter eintritt.
b) Selbständige Unternehmer
oder Angestellte
Beschäftigt der Vermieter eigenes Personal, kann er nur die hierfür aufgewendeten Kosten umlegen. Werden selbständige Unternehmen beauftragt, können deren Kosten in Rechnung gestellt werden. Das kann für den Vermieter erhebliche Vorteile haben, insbesondere erspart sich der Vermieter eigenen Verwaltungsaufwand, und auch die Kosten für Arbeitsmittel, die der Vermieter nach h. M.36) nicht umlegen könnte, sind im Preis des Dienstleisters einkalkuliert37). Gleichwohl gibt es keine gesetzliche Regelung, die einem solchen Vorgehen entgegenstehen würde38). Insbesondere können aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot keine Einwendungen hergeleitet werden, da dieses insoweit die Dispositionsbefugnis des Vermieters nicht einschränkt39). Angesichts der strukturellen Unterschiede zwischen Eigenleistung (auch durch eigenes Personal) und Fremdleistung verbietet sich nämlich ein Kostenvergleich zwischen den verschiedenen Modalitäten, und die Prüfung der Angemessenheit der Höhe der Kosten beschränkt sich auf einen Vergleich mit den Kosten anderer Dienstleister40).
Daß die Höhe der Kostenbelastung des Mieters von der Wahl der Leistungserbringung durch den Vermieter abhängt, mag unbefriedigend erscheinen. Rechtlich ist hiergegen jedoch nichts einzuwenden. Auch die umgekehrte Lösung41), nämlich durch eine Erweiterung des Betriebskostenbegriffs zumindest hinsichtlich des Materials eine Harmonisierung herbeizuführen, ist trotz beachtlicher Gründe rechtlich nicht tragfähig. Anschaffungskosten für Geräte entstehen nicht laufend im Sinne des § 27 Abs. 1 II. BV, und die Kosten der Gerätschaften gehören zu den Baukosten und werden bei den Abschreibungen berücksichtigt (§ 5 Abs. 3 Satz 1, Anlage 1 zu § 5 Abs. 5 Abschn. II Nr. 5, § 25 II. BV). Aufwendungen für Gerätschaften und Verwaltungskosten (ausgenommen verbrauchsabhängige Abrechnung von Wasser und Heizung) sind auch in den einzelnen Positionen der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV nicht aufgeführt.
Das Problem müßte durch den Gesetzgeber gelöst werden. Die auf die Preisbindungsvorschriften und noch auf den teilweisen Ansatz in der Wirtschaftlichkeitsberechnung zurückgehende Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV ist als Grundlage für die Kostenumlegung bei einem modernen Gebäudemanagement nicht mehr geeignet. Sie paßt zudem nicht für preisfreien Wohnraum, da aus dem Katalog der Bewirtschaftungskosten gemäß § 24 Abs. 1 II. BV von § 4 Abs. 1 Satz 1 MHG nur die Betriebskosten herausgegriffen werden und damit das gesamte System der §§ 24 ff. II. BV durchbrochen ist.
c) Kostensparende Investitionen
Der Vermieter ist auch nicht verpflichtet, kostensparende Investitionen vorzunehmen. Eine den öffentlich-rechtlichen Vorschriften genügende Heizanlage kann auch dann weiter betrieben werden, wenn eine neue Anlage weniger Brennstoff verbrauchen würde42). Der Vermieter kann z. B. auch frei wählen, ob er in der Anschaffung teuerere Energiesparlampen oder im Verbrauch teuerere normale Glühlampen verwendet43). Der Stromverbrauch kann nach Nr. 11 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV auf die Mieter umgelegt werden, die Kosten für die Glühbirnen nicht44).
4. Höhe der Kosten
a) Kosten, die vom Vermieter dem Leistungserbringer nicht geschuldet werden, sind nicht umlegungsfähig. Das gilt auch für Trinkgelder45). Ebenfalls nicht umlegungsfähig sind Kosten, die wegen einer Säumnis des Vermieters entstehen, z. B. Säumniszuschläge, Mahngebühren46) und Verzugszinsen.
b) Nicht einer ordentlichen Geschäftsführung entspricht es, wenn sich der Vermieter auf unangemessene, marktunübliche, überhöhte Entgeltvereinbarungen mit Dritten einläßt47). Der Vermieter muß jedoch nicht unbedingt den billigsten Anbieter wählen48). Da sich ein exakt angemessenes Entgelt kaum abstrakt ermitteln läßt, wird es unter Heranziehung der Wesentlichkeitsgrenze des § 5 WiStG zugelassen, daß die aufgewendeten die üblichen Kosten um 20 % übersteigen können49).
Dies kann jedoch nicht als starre Grenze angesehen werden. Der Vermieter ist aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot heraus grundsätzlich zu kostengünstiger Beschaffung, auch unter Ausnutzung besonders günstiger Beschaffungsmöglichkeiten50) verpflichtet, soweit ihm dies zumutbar ist. Er kann deshalb nicht von vorneherein einen Anbieter auswählen, dessen Preise 20 % über dem Durchschnitt liegen. Dem Mieter muß deshalb die Möglichkeit bleiben, darzutun, daß die Leistungen bei gleichen sonstigen Gegebenheiten günstiger hätten erlangt werden können. Umgekehrt kann der Vermieter Gründe darlegen, die eine Überschreitung der 20-%-Grenze vertretbar erscheinen lassen.
Da im Rahmen der Wirtschaftlichkeit auch der Verwaltungsaufwand zu berücksichtigen ist, kann vom Vermieter nicht verlangt werden, daß er alle denkbaren Anbieter zur Abgabe eines Angebotes auffordert. Auch eine Ausschreibung ist nicht erforderlich51). Das Risiko bei marktunüblich hohen Vergütungen trägt ohnehin der Vermieter52). Nach besonders günstigen Anbietern muß der Vermieter nur mit zumutbarem Aufwand Ausschau halten.
c) Enthält der Leistungskatalog des Leistungserbringers Positionen, die im konkreten Mietobjekt gar nicht anfallen, so nimmt das Amtsgericht Köln53) eine Kürzung des umlegbaren Entgelts mit der Begründung vor, daß die Kalkulation der ausführenden Firma darauf gerichtet ist, auch diese Arbeiten auszuführen. Dem ist vom Grundsatz her zuzustimmen. Da solche Dienstleistungsverträge allerdings meist vorformuliert sind und eine gewisse Sorglosigkeit bei der Anpassung von Formularverträgen an den konkreten Einzelfall allenthalben zu beobachten ist, muß dem Vermieter der Nachweis offen bleiben, daß es sich lediglich um einen Fehler bei der Vertragabfassung gehandelt hat.
d) Eine schlechte Aufgabenerfüllung durch Angestellte oder Unternehmer reicht - unbeschadet einer möglichen Minderung - für sich alleine noch nicht aus, um die Höhe des gezahlten Entgelts nicht oder nur teilweise als umlegungsfähig anzusehen54). Erst wenn der Vermieter kündigen oder Abzüge vom Entgelt machen kann, fehlt es an der Erforderlichkeit der Ausgaben55).
5. Unwirtschaftliche Anlagen,
Mängel, fehlende Überwachung
Teilweise wird ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot auch angenommen, wenn unwirtschaftliche Anlagen verwendet oder Mängel nicht beseitigt werden und dadurch höhere Kosten entstehen56). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um ein Problem der Nebenkosten bezieht sich immer nur auf den Ist-Zustand und nicht auf den Soll-Zustand des Mietobjekts. Aus dem Nebenkostenrecht heraus besteht weder eine Verpflichtung des Vermieters, verbrauchsgünstige Anlagen anzuschaffen, noch ergibt sich hieraus die Pflicht zur Mängelbeseitigung. Maßgeblich für die Behandlung dieser Fälle ist die Gebrauchsgewährungspflicht nach § 536 BGB, so daß es auch auf mietvertragliche Regelungen ankommen kann. Die Umlegungsfähigkeit der beim gegenwärtigen Zustand der Mietsache anfallenden Kosten als solche wird dadurch nicht berührt. Eine andere Frage ist es, ob der Forderung des Vermieters ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung57) oder aus § 538 BGB58) entgegengehalten werden kann.
Bei fehlender Überwachung ist zu differenzieren. Entstehen durch die ungenügende Überwachung Mängel, gelten die vorstehenden Grundsätze. Eine Pflicht zur Überwachung des kostenbewußten Verhaltens der Mieter wird ohnehin nicht angenommen werden können59). Bei vertragswidrigen kostenverursachenden Verhaltensweisen ist vom Vermieter jedoch zu verlangen, daß er Schadensersatzansprüche durchsetzt und eingehende Beträge der jeweiligen Kostenposition wieder gutbringt60). Hat dagegen die mangelnde Überwachung zur Folge, daß ungerechtfertigte Kosten berechnet, z. B. mehr Stunden als gearbeitet in Rechnung gestellt werden, so handelt es sich hierbei um eine Frage der Erforderlichkeit der Kosten. Ungerechtfertigte Ansätze des Dienstleisters können auch nicht umgelegt werden.
Daß Kosten, die über den wirtschaftlich vertretbaren Rahmen hinaus vom Vermieter verursacht werden, letztlich nicht den Mietern belastet werden können, ist im Ergebnis einhellige Meinung. Umstritten sind jedoch die Begründungen. Dabei wird jedenfalls außerhalb des preisgebundenen Wohnraums wohl überwiegend auf die Konstruktion einer positiven Vertragsverletzung durch den Vermieter zurückgegriffen61). Das kann zu Schwierigkeiten führen, wenn der Mietvertrag einen Haftungsausschluß oder eine Haftungsbeschränkung enthält. Eine solche Konstruktion ist aber gar nicht erforderlich. Die Kostenumlegung ist von vorneherein auf solche Aufwendungen begrenzt, die dem Gebot einer ordentlichen Wirtschaftsführung entsprechen. Der unwirtschaftliche Kostenanteil kann deshalb gar nicht berücksichtigt werden62). Die Ausgaben werden für die Kostenumlegung auf das angemessene Maß reduziert63). Anders als bei der Konstruktion über Schadensersatzansprüche kommt es deshalb auf Rechtswidrigkeit und Verschulden des Vermieters nicht an. Beides ist in der Regel auch nicht gegeben, da der Vermieter frei wählen darf64) und die Umlegungsfähigkeit dann Folge des tatsächlichen Kostenanfalles ist, beschränkt eben durch die Wirtschaftlichkeit.
V. Beweislast
Die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Wirtschaftlichkeit des Vorgehens ergibt, trifft grundsätzlich den Vermieter65). Eine bloße Vorlage von Rechnungen reicht jedenfalls nicht aus, wenn die Beträge nicht plausibel sind und die vorgelegten Belege weder die Tätigkeit noch den zeitlichen Rahmen erkennen lassen66). Durch Rechnungen kann nämlich nur die Forderung des Unternehmers bewiesen werden, nicht aber die Angemessenheit dieser Forderung. Der Beweis für die Angemessenheit der Kosten wird in der Regel durch ein Sachverständigengutachten zu führen sein67). Ein weiterer Sachvortrag als die Vorlage des Aufgabenkatalogs und die Angabe der tatsächlich durchgeführten Arbeiten ist auch dann nicht erforderlich, wenn die Kosten unüblich hoch sind, da die Angemessenheit gerade durch den Sachverständigen festzustellen ist68). Steht die Marktüblichkeit des Entgeltes fest, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß bei Bezahlung des marktüblichen Preises kein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorliegt. Gründe für eine Überschreitung des marktüblichen Entgelts muß der Vermieter darlegen und beweisen. Behauptet der Mieter eine zumutbare günstigere Beschaffungsmöglichkeit, ist er hierfür darlegungs- und beweispflichtig.
1) Vgl. ausführlich Gärtner, GE 1999, 1176 unter Berufung auf Art. 14 GG.
2) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1054.
3) Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 280 ff.
4) Vgl. z. B. AG Köln, WuM 1999, 221 m. w. N.; Gärtner, GE 1999, 1176 [1187].
5) Vgl. Klas, ZMR 1995, 6; a. A. OLG Koblenz, DWW 1986, 244.
6) So z. B. Westphal, WuM 1998, 329 [330], Fußn. 22; a. A. z. B. LG Hamburg, ZMR 1995, 32.
7) AG Köln, WuM 1999, 221.
9) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl. Rdn.1055 ff.
10) AG Köln, WuM 1999, 221.
11) S. o. II. 2.
12) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1056.
13) A. A. OLG Celle, ZMR 1999, 238 [240]; AG Köln, WuM 1999, 291.
14) Wall, WuM 1998, 65.
15) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1058; a. A. Wall, WuM 1998, 65.
16) Gärtner, GE 1999, 1176 [1191].
17) Klas, ZMR 1995, 5 [7].
18) LG Frankfurt/O., WuM 1999, 403 [404].
19) LG Frankfurt/O., WuM 1999, 403 [404].
20) Vgl. z. B. Schmid, ZMR 1999, 737 m. w. N.
21) Vgl. z. B. für die Kosten einer Weihnachtsdekoration OLG Celle, ZMR 1999, 238 ff.
22) LG Köln, WuM 1997, 230.
23) Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 289.
24) LG Berlin, GE 1992, 989 [991].
25) AG Steinfurt, WuM 1999, 721.
26) Vgl. OLG Celle, ZMR 1999, 238 ff.
27) Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 289 Fußn. 496; Gärtner, GE 1999, 1176 [1184].
28) LG Berlin, GE 1993, 861; Miet- und Wohnungsrecht (MieWo)/Wetekamp, Loseblattsammlung und CD-ROM, Erl. zu § 541 b BGB Rdn. 37.
29) A. A. Klas, ZMR 1995, 5.
30) Siehe hierzu Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 2017 ff.
31) OLG Köln, ZMR 1995, 69.
32) So v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2716.
33) Oben II. 1.
34) Westphal, WuM 1998, 329 [330].
35) Vgl. z. B. Schmid, ZMR 1998, 733 ff.; Gärtner, GE 1999, 1176; Schmid, GE 1999, 1202; Eisenschmid, GE 1999, 1208.
36) LG Wuppertal, WuM 1999, 342; AG Lörrach, WuM 1996, 628; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1035; a. A. v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2311 ff.
37) Vgl. Westphal, WuM 1998, 329 [330].
38) Allerdings sind eventuell entgegenstehende vertragliche Regelungen zu berücksichtigen.
39) Gärtner, GE 1999, 1176 [1189].
40) LG Frankfurt/O., WuM 1999, 403 [404].
41) V. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2311 ff.
42) Vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 1985, 236; LG Darmstadt, DWW 1987, 18.
43) Schmid, ZMR 1998, 733 [736].
44) AG Berlin-Tiergarten, GE 1988, 631.
45) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1057; a. A. Lammel, HeizkostenV, 1. Aufl., § 7 Rdn. 43, der auf die ortsüblichen Gewohnheiten abstellt.
46) v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2648.
47) OLG Celle, ZMR 1999, 238 [240].
48) Schmid/Harz, ZMR 1999, 594 m.w.N.
49) Vgl. AG Köln, WuM 1999, 221.
50) Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 286.
51) Gärtner, GE 1999, 1176 [1188]; a.A. v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2607.
52) Unten IV.
53) WuM 1999, 466 [467].
54) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1059; a. A. AG Offenbach, WuM 1980, 114; AG Frankfurt/M. WuM 1996, 778.
55) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1059; v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2628.
56) Vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 288 ff. m. w. N.; v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2644
57) So Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 288 ff.
58) So v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2652 ff.
59) A.A. z. B. für die Benutzung von Straßencontainern: Schläger ZMR 1998, 676; hiergegen Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 4094 a.
60) Vgl. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 4100 für vertragswidrige Schmutzverursachung.
61) Klas, ZMR 1995, 5 [6]; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 286.
62) Für preisgebundenen Wohnraum ebenso: v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2644.
63) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1057.
64) Oben II. 1.
65) Vgl. z.B. AG Tübingen, WuM 1991, 122.
66) AG Köln, WuM 1999, 221.
67) LG Karlsruhe, WuM 1996, 230
68) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1060; a. A. AG Köln, NZM 1998, 305.
I. Problem
Wenn der Vermieter Aufwendungen tätigt, die er als Mietnebenkosten auf die Mieter umlegen kann, handelt es sich für den Vermieter wirtschaftlich gesehen um durchlaufende Posten. Es besteht deshalb auf den ersten Blick nur wenig Anreiz zur Sparsamkeit. Mieter argwöhnen daher teils zu Recht teils zu Unrecht, daß der Vermieter auf ihre Kosten mit den Ausgaben recht großzügig verfährt. Dabei geht es um zwei Aspekte: Sind die Aufwendungen als solche erforderlich, und ist das dafür gezahlte Entgelt angemessen?
II. Der rechtliche Ansatz
1. Grundsätzlich kann der Vermieter mit seiner Mietsache so verfahren, wie es ihm beliebt und auch seine Leistungspflichten gegenüber dem Mieter unter Einsatz der Mittel erfüllen, die ihm richtig erscheinen1), solange nicht Rechte Dritter, insbesondere der Mieter, verletzt werden und die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbracht wird. Allein dadurch, daß Vermieter Ausgaben - gleich in welcher Höhe - tätigen, werden Rechte der Mieter nicht verletzt. Deren Rechtsposition wird erst berührt, wenn sie durch die Nebenkostenumlage zur Zahlung herangezogen werden. Ansatzpunkt für die rechtliche Beurteilung ist deshalb nur die Umlegungsfähigkeit der Kosten.
2. Der Großteil der Mietnebenkosten, nämlich die Betriebskosten, sind nach § 24 Abs. 1 Nr. 3 II. BV Bewirtschaftungskosten. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 II. BV hat der Ansatz von Bewirtschaftungskosten den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung zu entsprechen. Ergänzend bestimmt § 24 Abs. 2 Satz 2 II. BV, daß Bewirtschaftungskosten nur angesetzt werden dürfen, soweit sie bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind. § 20 Abs. 1 Satz 2 NMV 1970 wiederholt diese Anforderung.
§§ 24 II. BV, 20 NMV 1970 enthalten insoweit einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch für preisfreien Wohnraum, für die Geschäftsraummiete und für andere Mietnebenkosten gilt2). Zum gleichen Ergebnis kommt man über § 242 BGB, da es treuwidrig wäre, den Mieter mit sachlich nicht gerechtfertigten Kosten zu belasten3). Im Ergebnis besteht darüber Einigkeit, daß das Wirtschaftlichkeitsgebot für die Nebenkostenumlegung bei allen Mietverhältnissen gilt4). Auf die Konstruktion eines Auftrags-5) oder Treuhandverhältnisses6) kommt es deshalb hier nicht an.
3. Für die Beurteilung der Angemessenheit der Kosten wird abgestellt auf den Standpunkt eines vernünftigen Vermieters, der ein vertretbares Kosten-/Nutzenverhältnis im Auge behält7). Mit dieser Umschreibung ist allerdings nicht viel gewonnen, da nur allgemeine Formulierungen durch eine ebensowenig aussagekräftige ersetzt werden. Es werden sich deshalb nähere Konkretisierungen als erforderlich erweisen8).
4. Ordentliche Geschäftsführung und ordentliche Bewirtschaftung sind objektive Begriffe, ebenso wie die zur Umschreibung herangezogenen Begriffe der Erforderlichkeit9) und Wirtschaftlichkeit10). Bei der Anwendung dieser Begriffe läßt sich kaum eine exakte, genau festzulegende Lösung finden. Das ergibt sich bereits daraus, daß eine „gewissenhafte Abwägung aller Umstände“ stattfinden muß11). Der Vermieter hat deshalb einen Beurteilungsspielraum12). Dagegen steht dem Vermieter kein billiges Ermessen im Sinne des § 315 BGB zu13). Der Vermieter bestimmt nämlich weder durch das Tätigen der Ausgaben noch durch die Umlegung der Kosten die Leistung des Mieters. Die generelle Zahlungspflicht ist bereits durch die vertragliche Vereinbarung oder eine einseitige Bestimmung nach § 20 NMV 1970 festgeschrieben bzw. ergibt sich aus § 4 Abs. 2 MHG. Die konkrete Zahlungspflicht wird durch den Anfall der umlegungsfähigen Kosten begründet und lediglich im Falle einer Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes beschränkt oder ganz ausgeschlossen.
5. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gilt für die gesamte Laufzeit einer Maßnahme. Stellt sich die Unwirtschaftlichkeit erst im Laufe der Zeit heraus oder tritt sie erst im Laufe der Zeit ein, muß der Vermieter zu einer kostengünstigeren Handhabung übergehen14). Zu beachten sind dabei aber vertragliche Bindungen. Es kann deshalb nicht mit einem bloßen Kostenargument von einer (vereinbarten) verbrauchsabhängigen Abrechnung zu einer verbrauchsunabhängigen Abrechnung übergegangen werden15). Zu beachten sind auch laufende Verträge mit Dritten.
III. Konkretisierungen
1. Allgemeines
Sucht man nun nach Konkretisierungen für die „gewissenhafte Abwägung aller Umstände“, so liegt es auf der Hand, daß sowohl die Interessen des Vermieters als auch diejenigen des Mieters zu berücksichtigen sind. Dabei kommen auf Vermieterseite vor allem in Betracht das Interesse an Schutz und Erhaltung des Gebäudes und ein geringer Verwaltungsaufwand sowie die Kompetenz und Zuverlässigkeit des Vertragspartners16). Auch der Wunsch des Vermieters, einen bereits bewährten Anbieter weiter zu beschäftigen, ist zu berücksichtigen17). Auf seiten der Mieter stehen vor allem geringe Kosten, aber auch eine ordnungsgemäße Erbringung der vom Vermieter geschuldeten Nebenleistungen im Vordergrund. Daneben sind aber auch Belange der Allgemeinheit insbesondere solche des Umweltschutzes zu berücksichtigen18).
Bei der Heranziehung des Umweltschutzgedankens ist aber Zurückhaltung geboten. Das Mietverhältnis ist ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, das primär einen Austausch von Leistung und Gegenleistung und nicht die Wahrung der Belange der Allgemeinheit zum Inhalt hat. Umweltschutz auf Kosten des Mieters kann deshalb nicht Richtschnur für das Handeln des Vermieters sein. So wird man es nicht als wirtschaftlich ansehen können, wenn der Vermieter deutlich teureren „Ökostrom“ einkauft und die Kosten auf den Mieter umlegt. Abzustellen ist grundsätzlich auf durchschnittliche Standards. Nur dort, wo der Gesetzgeber bestimmte Vorschriften im Interesse des Umweltschutzes erlassen hat, wie z. B. bei § 4 Abs. 5 MHG und der HeizkostenV19), kann dem Einwand der Unwirtschaftlichkeit bereits mit dem Argument begegnet werden, daß der Gesetzgeber die für den Mieter teurere Variante ausdrücklich im Interesse des Umweltschutzes vorgesehen hat.
Der Vermieter muß nicht unbedingt die billigste Lösung wählen, darf aber auf der anderen Seite auch nicht sinnlose Kosten zu Lasten des Mieters verursachen20).
2. Erforderlichkeit in
bezug auf das Mietobjekt
a) Welche Maßnahmen überhaupt erforderlich sind, hängt wesentlich vom Charakter des Mietobjekts ab, der sich aus der Lage, den baulichen Gegebenheiten und dem Nutzungszweck ergibt. Der Nutzungszweck bestimmt sich nach dem vertragsgemäßen Gebrauch und damit insbesondere auch nach dem jeweiligen Mietvertrag. Das kann dazu führen, daß innerhalb desselben Objekts bestimmte Kosten auf einen Teil der Mieter umgelegt werden können, auf einen anderen Teil jedoch nicht21). Was für ein Einkaufscenter oder ein Bürogebäude eine absolute Notwendigkeit sein kann, kann für ein kleines Wohnhaus völlig überflüssig sein. So ist z. B. ein Pförtner nur in besonders großen Mietobjekten erforderlich.22)
b) Auch bei der Auslegung von Anlagen hat der Vermieter einen Spielraum. So wird es für zulässig angesehen, daß Anlagen so große Leistungsreserven haben, daß die Kapazität auch unter ungünstigsten Verhältnissen ausreicht, auch wenn dadurch höhere Betriebskosten entstehen23). Als unwirtschaftlich angesehen wurde z. B. eine übertrieben großzügige Beleuchtungsanlage24).
Entsprechendes gilt z. B. für die gärtnerische Gestaltung der Freiflächen. Der Vermieter hat hier einen Spielraum für die Art der Bepflanzung und muß nicht aus Kostengründen nur pflegeleichte Rasenflächen anlegen. Er kann auch turnusmäßige Neubepflanzungen vornehmen und die Kosten nach Nr. 10 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV umlegen25).
c) Sofern nicht ausdrückliche vertragliche Vereinbarungen bestehen, ist die Erforderlichkeit von Maßnahmen nicht statisch bezogen auf den Zeitpunkt der Vermietung zu beurteilen. Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, z. B. die Verschlechterung der Sicherheitslage26), können bisher nicht erforderliche Maßnahmen als angemessen erscheinen lassen.
Darüber hinaus steht es dem Vermieter auch frei, Verbesserungen am Mietobjekt vorzunehmen27). Begrenzt wird die Duldungspflicht lediglich durch § 541 b BGB. Dabei sind im Rahmen der Erhöhung des Mietzinses auch die Erhöhungen von Nebenkosten im Gefolge der Modernisierung zu berücksichtigen28). Eine mit Verbesserungsmaßnahmen ver-bundene Erhöhung der Mietnebenkosten schließt die Duldungspflicht nur in den seltenen Fällen aus, in denen gerade die Erhöhung der Nebenkosten zu einer unzumutbaren Mieterhöhung führt.
Ob die durch eine Verbesserungsmaßnahme zusätzlich entstehenden Kosten umlegbar sind, ist nicht eine Frage der Wirtschaftlichkeit29), sondern des Problems der „neuen Betriebskosten“, also der Frage, ob die Kosten bereits dem Grunde nach auf den Mieter umgelegt werden können30). Maßgeblich hierfür ist der Mietvertrag, gegebenenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung31). Steht die Umlegungsfähigkeit dem Grunde nach fest, sind auch die erhöhten Kosten umlegbar, solange sie für das Mietobjekt angemessen sind. Eine Beschränkung der Kostentragung auf Fälle nur geringfügiger Verbesserungen32) läßt sich dem Gesetz nicht entnehmen.
3. Art der Leistungserbringung
a) Eigenleistung oder Fremdleistung
Aus der grundsätzlichen Dispositions
freiheit des Vermieters33) folgt, daß es allein seine Entscheidung ist, ob er Leistungen selbst erbringt oder von Dritten erbringen läßt. § 27 II. BV geht in Abs. 1 von einer Fremdleistung aus34) und ergänzt die Umlegungsfähigkeit in Abs. 2 durch die Umlegungsfähigkeit des Wertes von Eigenleistungen. Eine Verpflichtung des Vermieters, Arbeiten selbst vorzunehmen, um dem Mieter z. B. Umsatzsteuer zu ersparen (vgl. § 27 Abs. 2 Satz 2 II. BV), gibt es nicht.
Das gilt auch für die Versorgung mit Heizung und Warmwasser. Der Vermieter kann die Wärmeerzeugung in einer eigenen zentralen Heizanlage vornehmen oder die Wärme von einem Wärmelieferer beziehen (Nrn. 4, 5, 6 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV; §§ 1, 7, 8 HeizkostenV). Auch wenn die Einzelheiten hierzu heftig umstritten sind35), steht jedenfalls das Wirtschaftlichkeitsgebot der Versorgung durch Wärmelieferung nicht entgegen, auch wenn dadurch eine strukturelle Verteuerung der Heizkosten für die Mieter eintritt.
b) Selbständige Unternehmer
oder Angestellte
Beschäftigt der Vermieter eigenes Personal, kann er nur die hierfür aufgewendeten Kosten umlegen. Werden selbständige Unternehmen beauftragt, können deren Kosten in Rechnung gestellt werden. Das kann für den Vermieter erhebliche Vorteile haben, insbesondere erspart sich der Vermieter eigenen Verwaltungsaufwand, und auch die Kosten für Arbeitsmittel, die der Vermieter nach h. M.36) nicht umlegen könnte, sind im Preis des Dienstleisters einkalkuliert37). Gleichwohl gibt es keine gesetzliche Regelung, die einem solchen Vorgehen entgegenstehen würde38). Insbesondere können aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot keine Einwendungen hergeleitet werden, da dieses insoweit die Dispositionsbefugnis des Vermieters nicht einschränkt39). Angesichts der strukturellen Unterschiede zwischen Eigenleistung (auch durch eigenes Personal) und Fremdleistung verbietet sich nämlich ein Kostenvergleich zwischen den verschiedenen Modalitäten, und die Prüfung der Angemessenheit der Höhe der Kosten beschränkt sich auf einen Vergleich mit den Kosten anderer Dienstleister40).
Daß die Höhe der Kostenbelastung des Mieters von der Wahl der Leistungserbringung durch den Vermieter abhängt, mag unbefriedigend erscheinen. Rechtlich ist hiergegen jedoch nichts einzuwenden. Auch die umgekehrte Lösung41), nämlich durch eine Erweiterung des Betriebskostenbegriffs zumindest hinsichtlich des Materials eine Harmonisierung herbeizuführen, ist trotz beachtlicher Gründe rechtlich nicht tragfähig. Anschaffungskosten für Geräte entstehen nicht laufend im Sinne des § 27 Abs. 1 II. BV, und die Kosten der Gerätschaften gehören zu den Baukosten und werden bei den Abschreibungen berücksichtigt (§ 5 Abs. 3 Satz 1, Anlage 1 zu § 5 Abs. 5 Abschn. II Nr. 5, § 25 II. BV). Aufwendungen für Gerätschaften und Verwaltungskosten (ausgenommen verbrauchsabhängige Abrechnung von Wasser und Heizung) sind auch in den einzelnen Positionen der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV nicht aufgeführt.
Das Problem müßte durch den Gesetzgeber gelöst werden. Die auf die Preisbindungsvorschriften und noch auf den teilweisen Ansatz in der Wirtschaftlichkeitsberechnung zurückgehende Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV ist als Grundlage für die Kostenumlegung bei einem modernen Gebäudemanagement nicht mehr geeignet. Sie paßt zudem nicht für preisfreien Wohnraum, da aus dem Katalog der Bewirtschaftungskosten gemäß § 24 Abs. 1 II. BV von § 4 Abs. 1 Satz 1 MHG nur die Betriebskosten herausgegriffen werden und damit das gesamte System der §§ 24 ff. II. BV durchbrochen ist.
c) Kostensparende Investitionen
Der Vermieter ist auch nicht verpflichtet, kostensparende Investitionen vorzunehmen. Eine den öffentlich-rechtlichen Vorschriften genügende Heizanlage kann auch dann weiter betrieben werden, wenn eine neue Anlage weniger Brennstoff verbrauchen würde42). Der Vermieter kann z. B. auch frei wählen, ob er in der Anschaffung teuerere Energiesparlampen oder im Verbrauch teuerere normale Glühlampen verwendet43). Der Stromverbrauch kann nach Nr. 11 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV auf die Mieter umgelegt werden, die Kosten für die Glühbirnen nicht44).
4. Höhe der Kosten
a) Kosten, die vom Vermieter dem Leistungserbringer nicht geschuldet werden, sind nicht umlegungsfähig. Das gilt auch für Trinkgelder45). Ebenfalls nicht umlegungsfähig sind Kosten, die wegen einer Säumnis des Vermieters entstehen, z. B. Säumniszuschläge, Mahngebühren46) und Verzugszinsen.
b) Nicht einer ordentlichen Geschäftsführung entspricht es, wenn sich der Vermieter auf unangemessene, marktunübliche, überhöhte Entgeltvereinbarungen mit Dritten einläßt47). Der Vermieter muß jedoch nicht unbedingt den billigsten Anbieter wählen48). Da sich ein exakt angemessenes Entgelt kaum abstrakt ermitteln läßt, wird es unter Heranziehung der Wesentlichkeitsgrenze des § 5 WiStG zugelassen, daß die aufgewendeten die üblichen Kosten um 20 % übersteigen können49).
Dies kann jedoch nicht als starre Grenze angesehen werden. Der Vermieter ist aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot heraus grundsätzlich zu kostengünstiger Beschaffung, auch unter Ausnutzung besonders günstiger Beschaffungsmöglichkeiten50) verpflichtet, soweit ihm dies zumutbar ist. Er kann deshalb nicht von vorneherein einen Anbieter auswählen, dessen Preise 20 % über dem Durchschnitt liegen. Dem Mieter muß deshalb die Möglichkeit bleiben, darzutun, daß die Leistungen bei gleichen sonstigen Gegebenheiten günstiger hätten erlangt werden können. Umgekehrt kann der Vermieter Gründe darlegen, die eine Überschreitung der 20-%-Grenze vertretbar erscheinen lassen.
Da im Rahmen der Wirtschaftlichkeit auch der Verwaltungsaufwand zu berücksichtigen ist, kann vom Vermieter nicht verlangt werden, daß er alle denkbaren Anbieter zur Abgabe eines Angebotes auffordert. Auch eine Ausschreibung ist nicht erforderlich51). Das Risiko bei marktunüblich hohen Vergütungen trägt ohnehin der Vermieter52). Nach besonders günstigen Anbietern muß der Vermieter nur mit zumutbarem Aufwand Ausschau halten.
c) Enthält der Leistungskatalog des Leistungserbringers Positionen, die im konkreten Mietobjekt gar nicht anfallen, so nimmt das Amtsgericht Köln53) eine Kürzung des umlegbaren Entgelts mit der Begründung vor, daß die Kalkulation der ausführenden Firma darauf gerichtet ist, auch diese Arbeiten auszuführen. Dem ist vom Grundsatz her zuzustimmen. Da solche Dienstleistungsverträge allerdings meist vorformuliert sind und eine gewisse Sorglosigkeit bei der Anpassung von Formularverträgen an den konkreten Einzelfall allenthalben zu beobachten ist, muß dem Vermieter der Nachweis offen bleiben, daß es sich lediglich um einen Fehler bei der Vertragabfassung gehandelt hat.
d) Eine schlechte Aufgabenerfüllung durch Angestellte oder Unternehmer reicht - unbeschadet einer möglichen Minderung - für sich alleine noch nicht aus, um die Höhe des gezahlten Entgelts nicht oder nur teilweise als umlegungsfähig anzusehen54). Erst wenn der Vermieter kündigen oder Abzüge vom Entgelt machen kann, fehlt es an der Erforderlichkeit der Ausgaben55).
5. Unwirtschaftliche Anlagen,
Mängel, fehlende Überwachung
Teilweise wird ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot auch angenommen, wenn unwirtschaftliche Anlagen verwendet oder Mängel nicht beseitigt werden und dadurch höhere Kosten entstehen56). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um ein Problem der Nebenkosten bezieht sich immer nur auf den Ist-Zustand und nicht auf den Soll-Zustand des Mietobjekts. Aus dem Nebenkostenrecht heraus besteht weder eine Verpflichtung des Vermieters, verbrauchsgünstige Anlagen anzuschaffen, noch ergibt sich hieraus die Pflicht zur Mängelbeseitigung. Maßgeblich für die Behandlung dieser Fälle ist die Gebrauchsgewährungspflicht nach § 536 BGB, so daß es auch auf mietvertragliche Regelungen ankommen kann. Die Umlegungsfähigkeit der beim gegenwärtigen Zustand der Mietsache anfallenden Kosten als solche wird dadurch nicht berührt. Eine andere Frage ist es, ob der Forderung des Vermieters ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung57) oder aus § 538 BGB58) entgegengehalten werden kann.
Bei fehlender Überwachung ist zu differenzieren. Entstehen durch die ungenügende Überwachung Mängel, gelten die vorstehenden Grundsätze. Eine Pflicht zur Überwachung des kostenbewußten Verhaltens der Mieter wird ohnehin nicht angenommen werden können59). Bei vertragswidrigen kostenverursachenden Verhaltensweisen ist vom Vermieter jedoch zu verlangen, daß er Schadensersatzansprüche durchsetzt und eingehende Beträge der jeweiligen Kostenposition wieder gutbringt60). Hat dagegen die mangelnde Überwachung zur Folge, daß ungerechtfertigte Kosten berechnet, z. B. mehr Stunden als gearbeitet in Rechnung gestellt werden, so handelt es sich hierbei um eine Frage der Erforderlichkeit der Kosten. Ungerechtfertigte Ansätze des Dienstleisters können auch nicht umgelegt werden.
Daß Kosten, die über den wirtschaftlich vertretbaren Rahmen hinaus vom Vermieter verursacht werden, letztlich nicht den Mietern belastet werden können, ist im Ergebnis einhellige Meinung. Umstritten sind jedoch die Begründungen. Dabei wird jedenfalls außerhalb des preisgebundenen Wohnraums wohl überwiegend auf die Konstruktion einer positiven Vertragsverletzung durch den Vermieter zurückgegriffen61). Das kann zu Schwierigkeiten führen, wenn der Mietvertrag einen Haftungsausschluß oder eine Haftungsbeschränkung enthält. Eine solche Konstruktion ist aber gar nicht erforderlich. Die Kostenumlegung ist von vorneherein auf solche Aufwendungen begrenzt, die dem Gebot einer ordentlichen Wirtschaftsführung entsprechen. Der unwirtschaftliche Kostenanteil kann deshalb gar nicht berücksichtigt werden62). Die Ausgaben werden für die Kostenumlegung auf das angemessene Maß reduziert63). Anders als bei der Konstruktion über Schadensersatzansprüche kommt es deshalb auf Rechtswidrigkeit und Verschulden des Vermieters nicht an. Beides ist in der Regel auch nicht gegeben, da der Vermieter frei wählen darf64) und die Umlegungsfähigkeit dann Folge des tatsächlichen Kostenanfalles ist, beschränkt eben durch die Wirtschaftlichkeit.
V. Beweislast
Die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Wirtschaftlichkeit des Vorgehens ergibt, trifft grundsätzlich den Vermieter65). Eine bloße Vorlage von Rechnungen reicht jedenfalls nicht aus, wenn die Beträge nicht plausibel sind und die vorgelegten Belege weder die Tätigkeit noch den zeitlichen Rahmen erkennen lassen66). Durch Rechnungen kann nämlich nur die Forderung des Unternehmers bewiesen werden, nicht aber die Angemessenheit dieser Forderung. Der Beweis für die Angemessenheit der Kosten wird in der Regel durch ein Sachverständigengutachten zu führen sein67). Ein weiterer Sachvortrag als die Vorlage des Aufgabenkatalogs und die Angabe der tatsächlich durchgeführten Arbeiten ist auch dann nicht erforderlich, wenn die Kosten unüblich hoch sind, da die Angemessenheit gerade durch den Sachverständigen festzustellen ist68). Steht die Marktüblichkeit des Entgeltes fest, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß bei Bezahlung des marktüblichen Preises kein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorliegt. Gründe für eine Überschreitung des marktüblichen Entgelts muß der Vermieter darlegen und beweisen. Behauptet der Mieter eine zumutbare günstigere Beschaffungsmöglichkeit, ist er hierfür darlegungs- und beweispflichtig.
1) Vgl. ausführlich Gärtner, GE 1999, 1176 unter Berufung auf Art. 14 GG.
2) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1054.
3) Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 280 ff.
4) Vgl. z. B. AG Köln, WuM 1999, 221 m. w. N.; Gärtner, GE 1999, 1176 [1187].
5) Vgl. Klas, ZMR 1995, 6; a. A. OLG Koblenz, DWW 1986, 244.
6) So z. B. Westphal, WuM 1998, 329 [330], Fußn. 22; a. A. z. B. LG Hamburg, ZMR 1995, 32.
7) AG Köln, WuM 1999, 221.
9) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl. Rdn.1055 ff.
10) AG Köln, WuM 1999, 221.
11) S. o. II. 2.
12) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1056.
13) A. A. OLG Celle, ZMR 1999, 238 [240]; AG Köln, WuM 1999, 291.
14) Wall, WuM 1998, 65.
15) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1058; a. A. Wall, WuM 1998, 65.
16) Gärtner, GE 1999, 1176 [1191].
17) Klas, ZMR 1995, 5 [7].
18) LG Frankfurt/O., WuM 1999, 403 [404].
19) LG Frankfurt/O., WuM 1999, 403 [404].
20) Vgl. z. B. Schmid, ZMR 1999, 737 m. w. N.
21) Vgl. z. B. für die Kosten einer Weihnachtsdekoration OLG Celle, ZMR 1999, 238 ff.
22) LG Köln, WuM 1997, 230.
23) Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 289.
24) LG Berlin, GE 1992, 989 [991].
25) AG Steinfurt, WuM 1999, 721.
26) Vgl. OLG Celle, ZMR 1999, 238 ff.
27) Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 289 Fußn. 496; Gärtner, GE 1999, 1176 [1184].
28) LG Berlin, GE 1993, 861; Miet- und Wohnungsrecht (MieWo)/Wetekamp, Loseblattsammlung und CD-ROM, Erl. zu § 541 b BGB Rdn. 37.
29) A. A. Klas, ZMR 1995, 5.
30) Siehe hierzu Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 2017 ff.
31) OLG Köln, ZMR 1995, 69.
32) So v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2716.
33) Oben II. 1.
34) Westphal, WuM 1998, 329 [330].
35) Vgl. z. B. Schmid, ZMR 1998, 733 ff.; Gärtner, GE 1999, 1176; Schmid, GE 1999, 1202; Eisenschmid, GE 1999, 1208.
36) LG Wuppertal, WuM 1999, 342; AG Lörrach, WuM 1996, 628; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1035; a. A. v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2311 ff.
37) Vgl. Westphal, WuM 1998, 329 [330].
38) Allerdings sind eventuell entgegenstehende vertragliche Regelungen zu berücksichtigen.
39) Gärtner, GE 1999, 1176 [1189].
40) LG Frankfurt/O., WuM 1999, 403 [404].
41) V. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2311 ff.
42) Vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 1985, 236; LG Darmstadt, DWW 1987, 18.
43) Schmid, ZMR 1998, 733 [736].
44) AG Berlin-Tiergarten, GE 1988, 631.
45) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1057; a. A. Lammel, HeizkostenV, 1. Aufl., § 7 Rdn. 43, der auf die ortsüblichen Gewohnheiten abstellt.
46) v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2648.
47) OLG Celle, ZMR 1999, 238 [240].
48) Schmid/Harz, ZMR 1999, 594 m.w.N.
49) Vgl. AG Köln, WuM 1999, 221.
50) Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 286.
51) Gärtner, GE 1999, 1176 [1188]; a.A. v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2607.
52) Unten IV.
53) WuM 1999, 466 [467].
54) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1059; a. A. AG Offenbach, WuM 1980, 114; AG Frankfurt/M. WuM 1996, 778.
55) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1059; v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2628.
56) Vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 288 ff. m. w. N.; v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2644
57) So Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 288 ff.
58) So v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2652 ff.
59) A.A. z. B. für die Benutzung von Straßencontainern: Schläger ZMR 1998, 676; hiergegen Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 4094 a.
60) Vgl. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 4100 für vertragswidrige Schmutzverursachung.
61) Klas, ZMR 1995, 5 [6]; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdn. 286.
62) Für preisgebundenen Wohnraum ebenso: v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, 1. Aufl., Rdn. 2644.
63) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1057.
64) Oben II. 1.
65) Vgl. z.B. AG Tübingen, WuM 1991, 122.
66) AG Köln, WuM 1999, 221.
67) LG Karlsruhe, WuM 1996, 230
68) Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rdn. 1060; a. A. AG Köln, NZM 1998, 305.
Autor: RiOLG Dr. Michael J. Schmid
