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Sicherung von Mietforderungen nach der Mietrechtsreform
Vereinbarung einer Mietkaution
05.12.2002 (GE 23/02, Seite 1540) Mit der Mietrechtsreform ist eine inhaltliche Änderung des § 550 b BGB a. F. im „neuen“ § 551 BGB (Inkrafttreten zum 1. September 2001) nicht erfolgt, so daß nach wie vor bei der Vereinbarung einer Kaution zu Beginn des Mietverhältnisses diverse Punkte zu beachten sind, von denen einige hier behandelt werden.
Gemäß § 551 Abs. 1 BGB darf die Kaution der Höhe nach das Dreifache der monatlichen Miete nicht überschreiten. Bei einer vereinbarten Nettomiete zuzüglich Betriebskostenvorauszahlungen oder einer Betriebskostenpauschale (§ 556 Abs. 2 BGB) ist nur die Nettomiete zur Berechnung der Kaution heranzuziehen. Bei einer vereinbarten Bruttokaltmiete ist diese maßgeblich, ist also nicht etwa die Bruttokaltmiete in eine Nettokaltmiete und einen Betriebskostenanteil aufzuspalten. Eine Bruttowarmmiete kann ohnehin nur bei einem Gebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der Vermieter selbst bewohnt, vereinbart werden. In diesen Fällen ist die Bruttowarmmiete für die Berechnung der Kaution maßgeblich. Liegen im übrigen Ausnahmen von der Pflicht zur Abrechnung nach der Heizkostenverordnung vor (§ 11 HeizkostenV), sind die entsprechenden Heizkostenanteile zu separieren und sind nicht Grundlage für die Ermittlung der zulässigen Kautionshöhe.
Das gilt für alle möglichen Arten der Kaution, auf die noch eingegangen wird.
I.
Soweit eine Barkaution vereinbart wird, heißt es in § 551 Abs. 2 BGB, der Mieter sei „zu drei gleichen monatlichen Teilzahlungen berechtigt“, wobei die erste Teilzahlung zu Beginn des Mietverhältnisses fällig wird. Da nach § 551 Abs. 4 BGB zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarungen unwirksam sind, stellt sich die Frage, ob die gesamte Kautionsvereinbarung unwirksam ist, wenn im Mietvertrag eine ausdrückliche Berechtigung des Mieters zur Leistung in drei Teilbeträgen nicht enthalten ist.
Wenn über die Fälligkeit im Sinne des Gesetzes im Mietvertrag nichts geregelt ist, wird zum Teil die Auffassung vertreten, die Vereinbarung über die Kaution sei nicht wirksam (so LG Berlin [ZK 61] GE 2001, 1468; LG Berlin [ZK 67] GE 2002, 55; LG Gießen MDR 1995, 1118).
Diese Entscheidungen begründen die Unwirksamkeit mit einer Täuschung des Mieters über die Fälligkeitszeitpunkte bzw. mit einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot. Im Ergebnis kann somit der Mieter die bereits vollständig gezahlte Kaution nach § 812 BGB zurückverlangen!
Nach anderer Ansicht (LG Berlin [ZK 62], Urteil vom 3. September 2001, 62 S 118/01 in diesem Heft, Seite 1564; LG Berlin [ZK 65], Urteil vom 22. Oktober 2002, 65 S 66/02 in diesem Heft, Seite 1562; LG Berlin [ZK 63] in diesem Heft, Seite 1563; LG Leipzig in diesem Heft, Seite 1564) führt eine fehlende oder von § 551 Abs. 2 BGB abweichende Fälligkeitsregelung nicht notwendigerweise zur Nichtigkeit der gesamten Kautionsvereinbarung. Vielmehr greift nach dieser Meinung die gesetzliche Regelung ersatzweise ein, so daß der Mieter bei Beginn des Mietverhältnisses die erste Rate und die weiteren Raten mit den folgenden Mieten schuldet. Wenn er indes bereits die gesamte Kaution erbracht hat, ist ihm eine Rückforderung der Kaution verwehrt.
Denn die Nichtigkeitssanktion des § 134 BGB greift nur ein, wenn eine Auslegung des Verbotsgesetzes diese Folge als vom Gesetz gewollt ergibt; sie ist zwar entbehrlich, wenn das Gesetz ausnahmsweise die Folgen eines Verstoßes ausdrücklich etwa dadurch bestimmt, daß es das Rechtsgeschäft als unwirksam bezeichnet (so wie § 551 Abs. 4 BGB). Wenn jedoch das Rechtsgeschäft nur für einen Teil verboten ist („zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung …“), ist das verbotene Geschäft in der Regel gültig (st. Rspr. des BGH: BGHZ 1989, 373; NJW 2000, 1186). Vor allem aber soll dann der Zweck der Verbotsnorm für die Auslegung maßgeblich sein.
Dieser Zweck des § 551 Abs. 4 BGB kann aber naturgemäß nur darin liegen, den Mieter davor zu schützen, entweder die Kaution noch vor Beginn des Mietverhältnisses (wenn der Mietvertrag früher abgeschlossen wird) und/oder den gesamten Kautionsbetrag auf einmal zahlen zu müssen.
Nach erfolgter Zahlung der gesamten Kaution kann dieser Gesetzeszweck jedoch nicht mehr erreicht werden und ist somit der Mieter nicht mehr schutzbedürftig, weil er bereits geleistet hat.
Soweit ferner bei formularmäßiger Vereinbarung in den Entscheidungen des Landgerichts Berlin [ZK 61 und 67] mit einem Verstoß einer solchen Klausel gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) und dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auf den noch zulässigen Inhalt argumentiert wird, läßt sich dem folgendes entgegenhalten:
Wenn die Verpflichtung zur Kautionszahlung ohne Fälligkeitsregelung vereinbart ist, kommt eine einschränkende Auslegung der Klausel in Betracht: Wenn nämlich schon die am Sinn und Zweck orientierte Auslegung ergibt, daß die Klausel nur in untypischen, vom Verwender für nicht regelungsbedürftig gehaltenen Ausnahmefällen gegen das AGBG verstößt, bleibt sie mit dem zulässigen Inhalt wirksam (BGH NJW 1993, 658). So bleibt im Kaufrecht ein Gewährleistungsausschluß wirksam, auch wenn die Aufrechterhaltung der Haftung für zugesicherte Eigenschaften - die zwingend vorgeschrieben ist - nicht besonders erwähnt wird (BGH NJW a. a. O.).
Wenn einerseits die Verpflichtung zur Kautionszahlung sowie zusätzlich eine Fälligkeitsregelung („Beginn des Mietverhältnisses“ oder „spätestens bis zum …“ o. ä.) vereinbart sind, was häufig in Mietvertragsformularen an getrennten Stellen der Fall ist, handelt es sich um eine teilbare Klausel, deren zulässiger Teil wirksam bleibt (BGH NJW 2001, 292; st. Rspr.).
II.
Nach allgemeiner Ansicht werden von § 551 BGB grundsätzlich alle Arten der Sicherheit erfaßt (BGHZ 107, 210), so daß gemäß § 232 Abs. 2 BGB insbesondere auch die Gestellung einer Bürgschaft möglich ist.
Nach § 239 Abs. 1 BGB muß es sich um einen tauglichen Bürgen handeln, was dann der Fall ist, wenn sein pfändbares Vermögen deutlich größer ist als die Summe seiner Schulden (BayObLG DB 1988, 1846); allerdings stehen regelmäßige Einkünfte einem angemessenen Vermögen gleich. Wenn - wie häufig - keine natürliche Einzelperson als Bürge zur Verfügung steht, kann auch die Beibringung einer Bankbürgschaft vereinbart werden.
Geeignete Banken sind hierbei Großbanken, Sparkassen und Volksbanken. Da der Bürge nach dem Gesetz seinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland haben muß, wären somit ausländische Banken keine zulässigen Bürgen. Das Ansässigkeitserfordernis des § 239 BGB ist jedoch auf Kreditinstitute aus den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union nicht anzuwenden, da es gegen die Dienstleistungs- oder Kapitalverkehrsfreiheit, welche eine Kapitalbewegung voraussetzt (Art. 59 bzw. Art. 67 EGV), verstößt und der Verstoß auch nicht nach Art. 56 Abs. 1 i. V. m. Art. 66 EGV bzw. Art. 73 d Abs. 1 b EGV gerechtfertigt ist (HansOLG RIW 1995, 775).
Es dürfte sich um eine mit dem Kapitalverkehr derart verbundene Dienstleistung im Sinne des Art. 61 Abs. 2 EGV handeln, die vom Schutz der Art. 59 ff. EGV ausgenommen ist und den Vorschriften des Kapitalverkehrs gem. Art. 67 ff. EGV unterfällt (OLG Düsseldorf WM 1995, 1993 f.).
Eine Rechtfertigung des Eingriffs nach Art. 56 Abs. 1 EGV bzw. Art. 73 d Abs. 1 b EGV aus Gründen der öffentlichen Ordnung unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes durch das Ansässigkeitserfordernis des § 239 Abs. 1 BGB kann nicht ernsthaft angenommen werden, weil eine tatsächliche und hinreichende Gefährdung der Gläubiger jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn Kreditinstitute in Rede stehen, die ihren Sitz in einem Vertragsstaat des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) haben. Denn die Hoheitsgebiete der Vertragsparteien des EuGVÜ werden als einheitliches Ganzes mit der Fiktion angesehen, daß die Anerkennung und Vollstreckung wie im Inland selbst erfolgt (EuGH NJW 1994, 1271 f.). Obwohl diese Grundsätze in erster Linie in bezug auf die für gerichtliche Entscheidungen maßgebliche vorläufige Vollstreckbarkeit und die dazu auszusprechende Sicherheitsleistung entwickelt wurden, kann für die in Form einer Bürgschaft zu erbringende Mietkaution nichts anderes gelten, denn im Falle der Inanspruchnahme des Bürgen ist die Rechtsnatur der Hauptschuld (zwischen Gläubiger/Vermieter und Schuldner/Mieter) zweitrangig. Entscheidend dürfte vielmehr die Durchsetzbarkeit des Anspruchs bzw. des zu erstreitenden Titels sein; diese ist bei Schuldnern aus Vertragsstaaten aber nicht wesentlich erschwert.
III.
Aus § 232 i. V. m. § 551 BGB ergibt sich, daß auch andere Arten der Sicherheit zulässig sind, soweit sie in § 232 BGB genannt sind: Wenn im Mietvertrag nichts anderes vereinbart worden ist, darf die Kaution auch z. B. durch Hinterlegung von mündelsicheren Wertpapieren geleistet werden. Es muß sich dabei um Inhaberpapiere mit Kurswert handeln, die mündelsichere Anlageform ist in § 1807 BGB in verschiedenen Alternativen detailliert festgelegt.
Es kommt außerdem eine Sicherheitsabtretung von Lohn- und Gehaltsansprüchen des Mieters in Betracht sowie die Anlage eines Kautionskontos auf den Namen des Mieters, wobei ein solches Konto sicherheitshalber mit einem Sperrvermerk zugunsten des Vermieters eingerichtet werden kann, so daß der Mieter zur Verfügung über das Konto der Zustimmung des Vermieters bedarf (BGH NJW 1984, 1749).
IV.
Die Begrenzung der Höhe auf das Dreifache der monatlichen Nettomiete gilt für alle Arten der Sicherheit. Besonders bei der Vereinbarung einer Bürgschaft oder der Abtretung von Lohn- und Gehaltsansprüchen ist zu beachten, daß die Höhe der Verpflichtung diesen Betrag nicht übersteigt; soweit nämlich die Obergrenze überschritten wird, ist die Vereinbarung unzulässig (BGHZ 107, 210) und insoweit teilnichtig. Daß in diesem Fall „nur“ Teilnichtigkeit vorliegen soll, spricht im übrigen für die unter I. vertretene Auffassung zu den Folgen der gesetzeswidrigen Fälligkeitsvereinbarung.
Die Berechnung der zulässigen Höhe richtet sich nach dem zur Zeit der Kautionsabrede gültigen Mietzins, spätere Mieterhöhungen berechtigen nicht zu einer höheren Kautionsforderung.
Gemäß § 551 Abs. 3 BGB trifft den Vermieter für eine ihm überlassene Barkaution eine Anlagepflicht auf einem Treuhand- oder Anderkonto, damit bei Insolvenz oder Einzelzwangsvollstreckung die Kaution vor dem Zugriff von Gläubigern des Vermieters geschützt ist. Die Anlage kann - ebenso wie die Bürgschaft des Mieters (oben II.) - bei einem Kreditinstitut im gesamten EU-Bereich erfolgen.
Es besteht eine Verzinsungspflicht in Höhe des für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatzes, wobei der - steuerbereinigte - Zinsertrag dem Mieter zusteht. Ob dem Vermieter auch ein von ihm überobligatorisch erwirtschafteter Zinsertrag zusteht (so OLG Düsseldorf WuM 1993, 400) oder nicht (so Pauly WuM 1996, 599 m. w. N.), ist umstritten. Wenn aber der Mieter letztlich das Risiko von Kursverlusten tragen soll (so Maciejewski MM 2001, 238), erscheint es angemessen, dem Vermieter den „Überschuß“ zuzubilligen, zumal eine Pflicht des Vermieters zur Anlage zum bestmöglichen Zins wohl einhellig nicht angenommen wird. Die Anlagepflicht selbst ist hingegen einklagbare Nebenpflicht des Vermieters (LG Köln NJW-RR 1991, 80 m. w. N.), deren Verletzung zu einem Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der laufenden Miete bis zum Nachweis der Anlage führen soll (Kinne/Schach, Miet- und Mietprozeßrecht, 3. Aufl., § 551 Rn. 14 m. w. N.).
V.
Wenn die Regelung der Kautionsvereinbarung in § 551 BGB durch die Mietrechtsreform nun auch keine „Neuigkeiten“ enthält, so sind damit zugleich aber auch die „alten“ Streitpunkte - wie gesehen - nicht beseitigt. Die Rechtsprechung wird mit ihnen weiterhin beschäftigt sein.
Das gilt für alle möglichen Arten der Kaution, auf die noch eingegangen wird.
I.
Soweit eine Barkaution vereinbart wird, heißt es in § 551 Abs. 2 BGB, der Mieter sei „zu drei gleichen monatlichen Teilzahlungen berechtigt“, wobei die erste Teilzahlung zu Beginn des Mietverhältnisses fällig wird. Da nach § 551 Abs. 4 BGB zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarungen unwirksam sind, stellt sich die Frage, ob die gesamte Kautionsvereinbarung unwirksam ist, wenn im Mietvertrag eine ausdrückliche Berechtigung des Mieters zur Leistung in drei Teilbeträgen nicht enthalten ist.
Wenn über die Fälligkeit im Sinne des Gesetzes im Mietvertrag nichts geregelt ist, wird zum Teil die Auffassung vertreten, die Vereinbarung über die Kaution sei nicht wirksam (so LG Berlin [ZK 61] GE 2001, 1468; LG Berlin [ZK 67] GE 2002, 55; LG Gießen MDR 1995, 1118).
Diese Entscheidungen begründen die Unwirksamkeit mit einer Täuschung des Mieters über die Fälligkeitszeitpunkte bzw. mit einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot. Im Ergebnis kann somit der Mieter die bereits vollständig gezahlte Kaution nach § 812 BGB zurückverlangen!
Nach anderer Ansicht (LG Berlin [ZK 62], Urteil vom 3. September 2001, 62 S 118/01 in diesem Heft, Seite 1564; LG Berlin [ZK 65], Urteil vom 22. Oktober 2002, 65 S 66/02 in diesem Heft, Seite 1562; LG Berlin [ZK 63] in diesem Heft, Seite 1563; LG Leipzig in diesem Heft, Seite 1564) führt eine fehlende oder von § 551 Abs. 2 BGB abweichende Fälligkeitsregelung nicht notwendigerweise zur Nichtigkeit der gesamten Kautionsvereinbarung. Vielmehr greift nach dieser Meinung die gesetzliche Regelung ersatzweise ein, so daß der Mieter bei Beginn des Mietverhältnisses die erste Rate und die weiteren Raten mit den folgenden Mieten schuldet. Wenn er indes bereits die gesamte Kaution erbracht hat, ist ihm eine Rückforderung der Kaution verwehrt.
Denn die Nichtigkeitssanktion des § 134 BGB greift nur ein, wenn eine Auslegung des Verbotsgesetzes diese Folge als vom Gesetz gewollt ergibt; sie ist zwar entbehrlich, wenn das Gesetz ausnahmsweise die Folgen eines Verstoßes ausdrücklich etwa dadurch bestimmt, daß es das Rechtsgeschäft als unwirksam bezeichnet (so wie § 551 Abs. 4 BGB). Wenn jedoch das Rechtsgeschäft nur für einen Teil verboten ist („zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung …“), ist das verbotene Geschäft in der Regel gültig (st. Rspr. des BGH: BGHZ 1989, 373; NJW 2000, 1186). Vor allem aber soll dann der Zweck der Verbotsnorm für die Auslegung maßgeblich sein.
Dieser Zweck des § 551 Abs. 4 BGB kann aber naturgemäß nur darin liegen, den Mieter davor zu schützen, entweder die Kaution noch vor Beginn des Mietverhältnisses (wenn der Mietvertrag früher abgeschlossen wird) und/oder den gesamten Kautionsbetrag auf einmal zahlen zu müssen.
Nach erfolgter Zahlung der gesamten Kaution kann dieser Gesetzeszweck jedoch nicht mehr erreicht werden und ist somit der Mieter nicht mehr schutzbedürftig, weil er bereits geleistet hat.
Soweit ferner bei formularmäßiger Vereinbarung in den Entscheidungen des Landgerichts Berlin [ZK 61 und 67] mit einem Verstoß einer solchen Klausel gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) und dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auf den noch zulässigen Inhalt argumentiert wird, läßt sich dem folgendes entgegenhalten:
Wenn die Verpflichtung zur Kautionszahlung ohne Fälligkeitsregelung vereinbart ist, kommt eine einschränkende Auslegung der Klausel in Betracht: Wenn nämlich schon die am Sinn und Zweck orientierte Auslegung ergibt, daß die Klausel nur in untypischen, vom Verwender für nicht regelungsbedürftig gehaltenen Ausnahmefällen gegen das AGBG verstößt, bleibt sie mit dem zulässigen Inhalt wirksam (BGH NJW 1993, 658). So bleibt im Kaufrecht ein Gewährleistungsausschluß wirksam, auch wenn die Aufrechterhaltung der Haftung für zugesicherte Eigenschaften - die zwingend vorgeschrieben ist - nicht besonders erwähnt wird (BGH NJW a. a. O.).
Wenn einerseits die Verpflichtung zur Kautionszahlung sowie zusätzlich eine Fälligkeitsregelung („Beginn des Mietverhältnisses“ oder „spätestens bis zum …“ o. ä.) vereinbart sind, was häufig in Mietvertragsformularen an getrennten Stellen der Fall ist, handelt es sich um eine teilbare Klausel, deren zulässiger Teil wirksam bleibt (BGH NJW 2001, 292; st. Rspr.).
II.
Nach allgemeiner Ansicht werden von § 551 BGB grundsätzlich alle Arten der Sicherheit erfaßt (BGHZ 107, 210), so daß gemäß § 232 Abs. 2 BGB insbesondere auch die Gestellung einer Bürgschaft möglich ist.
Nach § 239 Abs. 1 BGB muß es sich um einen tauglichen Bürgen handeln, was dann der Fall ist, wenn sein pfändbares Vermögen deutlich größer ist als die Summe seiner Schulden (BayObLG DB 1988, 1846); allerdings stehen regelmäßige Einkünfte einem angemessenen Vermögen gleich. Wenn - wie häufig - keine natürliche Einzelperson als Bürge zur Verfügung steht, kann auch die Beibringung einer Bankbürgschaft vereinbart werden.
Geeignete Banken sind hierbei Großbanken, Sparkassen und Volksbanken. Da der Bürge nach dem Gesetz seinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland haben muß, wären somit ausländische Banken keine zulässigen Bürgen. Das Ansässigkeitserfordernis des § 239 BGB ist jedoch auf Kreditinstitute aus den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union nicht anzuwenden, da es gegen die Dienstleistungs- oder Kapitalverkehrsfreiheit, welche eine Kapitalbewegung voraussetzt (Art. 59 bzw. Art. 67 EGV), verstößt und der Verstoß auch nicht nach Art. 56 Abs. 1 i. V. m. Art. 66 EGV bzw. Art. 73 d Abs. 1 b EGV gerechtfertigt ist (HansOLG RIW 1995, 775).
Es dürfte sich um eine mit dem Kapitalverkehr derart verbundene Dienstleistung im Sinne des Art. 61 Abs. 2 EGV handeln, die vom Schutz der Art. 59 ff. EGV ausgenommen ist und den Vorschriften des Kapitalverkehrs gem. Art. 67 ff. EGV unterfällt (OLG Düsseldorf WM 1995, 1993 f.).
Eine Rechtfertigung des Eingriffs nach Art. 56 Abs. 1 EGV bzw. Art. 73 d Abs. 1 b EGV aus Gründen der öffentlichen Ordnung unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes durch das Ansässigkeitserfordernis des § 239 Abs. 1 BGB kann nicht ernsthaft angenommen werden, weil eine tatsächliche und hinreichende Gefährdung der Gläubiger jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn Kreditinstitute in Rede stehen, die ihren Sitz in einem Vertragsstaat des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) haben. Denn die Hoheitsgebiete der Vertragsparteien des EuGVÜ werden als einheitliches Ganzes mit der Fiktion angesehen, daß die Anerkennung und Vollstreckung wie im Inland selbst erfolgt (EuGH NJW 1994, 1271 f.). Obwohl diese Grundsätze in erster Linie in bezug auf die für gerichtliche Entscheidungen maßgebliche vorläufige Vollstreckbarkeit und die dazu auszusprechende Sicherheitsleistung entwickelt wurden, kann für die in Form einer Bürgschaft zu erbringende Mietkaution nichts anderes gelten, denn im Falle der Inanspruchnahme des Bürgen ist die Rechtsnatur der Hauptschuld (zwischen Gläubiger/Vermieter und Schuldner/Mieter) zweitrangig. Entscheidend dürfte vielmehr die Durchsetzbarkeit des Anspruchs bzw. des zu erstreitenden Titels sein; diese ist bei Schuldnern aus Vertragsstaaten aber nicht wesentlich erschwert.
III.
Aus § 232 i. V. m. § 551 BGB ergibt sich, daß auch andere Arten der Sicherheit zulässig sind, soweit sie in § 232 BGB genannt sind: Wenn im Mietvertrag nichts anderes vereinbart worden ist, darf die Kaution auch z. B. durch Hinterlegung von mündelsicheren Wertpapieren geleistet werden. Es muß sich dabei um Inhaberpapiere mit Kurswert handeln, die mündelsichere Anlageform ist in § 1807 BGB in verschiedenen Alternativen detailliert festgelegt.
Es kommt außerdem eine Sicherheitsabtretung von Lohn- und Gehaltsansprüchen des Mieters in Betracht sowie die Anlage eines Kautionskontos auf den Namen des Mieters, wobei ein solches Konto sicherheitshalber mit einem Sperrvermerk zugunsten des Vermieters eingerichtet werden kann, so daß der Mieter zur Verfügung über das Konto der Zustimmung des Vermieters bedarf (BGH NJW 1984, 1749).
IV.
Die Begrenzung der Höhe auf das Dreifache der monatlichen Nettomiete gilt für alle Arten der Sicherheit. Besonders bei der Vereinbarung einer Bürgschaft oder der Abtretung von Lohn- und Gehaltsansprüchen ist zu beachten, daß die Höhe der Verpflichtung diesen Betrag nicht übersteigt; soweit nämlich die Obergrenze überschritten wird, ist die Vereinbarung unzulässig (BGHZ 107, 210) und insoweit teilnichtig. Daß in diesem Fall „nur“ Teilnichtigkeit vorliegen soll, spricht im übrigen für die unter I. vertretene Auffassung zu den Folgen der gesetzeswidrigen Fälligkeitsvereinbarung.
Die Berechnung der zulässigen Höhe richtet sich nach dem zur Zeit der Kautionsabrede gültigen Mietzins, spätere Mieterhöhungen berechtigen nicht zu einer höheren Kautionsforderung.
Gemäß § 551 Abs. 3 BGB trifft den Vermieter für eine ihm überlassene Barkaution eine Anlagepflicht auf einem Treuhand- oder Anderkonto, damit bei Insolvenz oder Einzelzwangsvollstreckung die Kaution vor dem Zugriff von Gläubigern des Vermieters geschützt ist. Die Anlage kann - ebenso wie die Bürgschaft des Mieters (oben II.) - bei einem Kreditinstitut im gesamten EU-Bereich erfolgen.
Es besteht eine Verzinsungspflicht in Höhe des für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatzes, wobei der - steuerbereinigte - Zinsertrag dem Mieter zusteht. Ob dem Vermieter auch ein von ihm überobligatorisch erwirtschafteter Zinsertrag zusteht (so OLG Düsseldorf WuM 1993, 400) oder nicht (so Pauly WuM 1996, 599 m. w. N.), ist umstritten. Wenn aber der Mieter letztlich das Risiko von Kursverlusten tragen soll (so Maciejewski MM 2001, 238), erscheint es angemessen, dem Vermieter den „Überschuß“ zuzubilligen, zumal eine Pflicht des Vermieters zur Anlage zum bestmöglichen Zins wohl einhellig nicht angenommen wird. Die Anlagepflicht selbst ist hingegen einklagbare Nebenpflicht des Vermieters (LG Köln NJW-RR 1991, 80 m. w. N.), deren Verletzung zu einem Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der laufenden Miete bis zum Nachweis der Anlage führen soll (Kinne/Schach, Miet- und Mietprozeßrecht, 3. Aufl., § 551 Rn. 14 m. w. N.).
V.
Wenn die Regelung der Kautionsvereinbarung in § 551 BGB durch die Mietrechtsreform nun auch keine „Neuigkeiten“ enthält, so sind damit zugleich aber auch die „alten“ Streitpunkte - wie gesehen - nicht beseitigt. Die Rechtsprechung wird mit ihnen weiterhin beschäftigt sein.
Autor: VRi’inLG Regine Paschke
