Rechtsprechung zu Fragen von Immobilienfonds

21.05.2002 (GE 10/02, Seite 654) Die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29. Januar 2001 zur Anerkennung der GbR als Außen-Gesellschaft (BGH-Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - NJW 2001, 1056; GE 2001, 276) hat die Themen von einschlägigen Veröffentlichungen zu dem Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den letzten zwei Jahren bestimmt (siehe zuletzt Wertenbruch, NJW 2002, 324 f. m. w. N.; Beuermann, Rechtsfähigkeit der GbR, GE 2001, 403 f.; Armbrüster, Das BGH-Urteil zur GbR: Konsequenzen für die Praxis, GE 2001, 821 f.).

Die materiell- und verfahrensrechtlichen Auswirkungen sind in einer großen Reihe an Veröffentlichungen behandelt worden. Parallel zur Anerkennung der Außen-Gesellschaft der GbR befassen sich die Instanzgerichte gerade in Berlin zusätzlich mit Rechtsfragen der GbR, die für die Rechtsverhältnisse innerhalb dieser Gesellschaft regelmäßig von praktischer Bedeutung sind. Gerade angesichts der wirtschaftlichen Entwicklung der Immobilienfonds - sei es als GbR, sei es als KG - vermehrten sich die Spannungen zwischen den Gesellschaftern bzw. den Gesellschaftern und der Geschäftsführung. Während die Anerkennung als Außen-Gesellschaft nicht nur bei Juristen, sondern auch bei Praktikern zum Allgemeingut gehört, stößt man bei „zweitrangigen“ gesellschaftsrechtlichen Fragen der GbR vielfach auf Unverständnis. Da GbRs als Immobilienfonds vielfach ebenso Publikumsgesellschaften wie entsprechende Kommanditgesellschaften darstellen, ist zwar die große Anzahl höchstrichterlicher Entscheidungen zu Publikumsgesellschaften auch auf GbRs übertragbar, dennoch spürt man in der Praxis eine große Unsicherheit bei vielen täglichen Fragen der GbR. Die gesetzlichen Regelungen in §§ 705 ff. BGB sind für zu unterschiedliche Typen an Zusammenschlüssen geschaffen worden, als daß diesen ausreichend konkrete Aussagen entnommen werden können. Aus diesem Grunde dürften diejenigen Entscheidungen gerade Berliner Instanzgerichte zu Immobilienfonds von Interesse sein, die zu immer wieder zu beobachtenden Fallkonstellationen ergangen sind.

Da sich viele Prospekt-Kalkulationen von Publikumsgesellschaften im Immobilienbereich nicht bewahrheitet haben, die prognostizierten Mieteingänge nicht oder nicht im gewünschten Umfange zu beobachten waren, wird die Rechtsprechung immer wieder mit Fragen von Nachschüssen/Nachschußverpflichtungen der Gesellschafter befaßt.

Wegen der damit verbundenen Enttäuschungen versuchen naturgemäß viele Gesellschafter, Dienstleister, Mietgaranten, die Initiatoren u. a. auf Geldzahlungen in Anspruch zu nehmen, wenn diese Pflichtverletzungen begangen haben. Durch Untätigkeit vieler Geschäftsführer - meist bewußt - soll die Inanspruchnahme von Projektbeteiligten vielfach vermieden werden.
Die Rechtsprechung hat sich damit regelmäßig zu befassen, Beispiele aus dieser Rechtsprechung Berliner Gerichte sollen die Grenzen und Möglichkeiten aufzeigen. Es versteht sich, daß gerade bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts die Rechtsgestaltungen vielfach von dem Wortlaut der einzelnen Gesellschaftsverträge abhängen; deren Wortlaut wäre im jeweiligen Anwendungsfall konkret zu überprüfen.

1. Nachschußpflicht
Es dürfte bei der überwiegenden Zahl von Immobilienfonds die wirtschaftliche Lage gegeben sein, daß die erwirtschafteten Mieten nicht die Ausgaben der Gesellschaft decken. Der größte Anteil derartiger Ausgaben besteht in den Zins- und Tilgungsleistungen an die Bank, aber auch in der Zahlung laufender Dienstleistungen, die nicht umgelegt werden können, wie Geschäftsbesorgung, Steuerberatung, Instandhaltungen u. ä. Hinzu können Altlasten aus der Investitionsphase kommen. Nun hatte das AG Charlottenburg (Urteil vom 13. Oktober 2000, 5 c C 223/00) zu einer im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Klausel zu entscheiden, die lautet: „Soweit bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet, binnen vier Wochen nach entsprechender Anforderung der Geschäftsführung die seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Die Geschäftsführung ist berechtigt, bei sich abzeichnenden Unterdeckungen angemessene laufende Vorschüsse anzufordern.“ Nach unbefangener, wirtschaftlich verständiger Betrachtungsweise sollte man meinen, daß dieses für eine Nachschuß-Verpflichtung des Gesellschafters ausreichen könnte, - wäre nicht die gesetzliche Vorschrift des § 707 BGB. Gemäß § 707 BGB ist ein Gesellschafter zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage nicht verpflichtet. Die sich hieraus ergebenden Rechte werden dem Kernbereich der Mitgliedschaft zugeordnet (siehe z. B. Ulmer in Münchener Kommentar, 3. Aufl., § 709 Rz. 78 m. w. N.). Das AG Charlottenburg referierte in seiner vorgenannten Entscheidung die geltende Rechtsprechung und Literaturmeinung daher wie folgt:

„Nach § 707 BGB ist ein Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Erhöhung des vereinbarten Beitrages oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage nicht verpflichtet. Zweck der Norm ist der Schutz der Gesellschafter vor unübersehbaren Risiken (BGH NJW 1983, 164; Westermann in: Erman, BGB, Rn. 1 zu § 707 BGB billigt der Norm den Rang eines ‚zentralen Elementes privater Mitgliedschaftsrechte‘ zu). Den Gesellschaftern steht es nun durchaus frei, im Vertrag hiervon abweichende Regelungen zu treffen. Angesichts des Schutzzweckes der Vorschrift muß aber aus dem Vertrag in verständlicher und nicht versteckter Weise hervorgehen, wenn § 707 BGB nicht gelten soll (BGH, a. a. O.; ähnlich BGH JZ 1979, 190). Mit dem Schutzzweck wäre es ferner unvereinbar, wollte man eine nicht an objektivierbare Kriterien gebundene Beitragsfestsetzung oder -erhöhung der einseitigen Bestimmung der Geschäftsführer oder eines Dritten überlassen (Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, Rn. 2 zu § 707 BGB m. w. N.).

Im Rechtsstreit unterliegen die formularmäßigen Massenverträge von Publikumsgesellschaften vom Gesetz abweichenden belastenden Klauseln ungeachtet der Unanwendbarkeit des AGBG nach §§ 242, 315 BGB richterlicher Inhaltskontrolle jedenfalls daraufhin, ob sie so hinreichend bestimmt sind, daß einem beitretenden Gesellschafter deutlich vor Augen geführt wird, auf welches Risiko er sich bei der Abweichung vom gesetzlichen Modell einläßt (allgemein KG DB 1978, 1025; auch Stürner, in: Jauernig, BGB, Rn. 23 zu § 705 BGB m. w. N.): Im Zweifel sind solche Klauseln eng auszulegen.

Unter diesen Vorgaben erweist sich § 5 Ziffer 3 des hiesigen Gesellschaftsvertrages, der für eine Massengesellschaft konzipiert ist, als unwirksam, weil völlig unbestimmt.
Den Klägern ist zuzugeben, daß die Klausel für die Gesellschafter nicht überraschend ist.
Aus der Überschrift (‚Nachschüsse‘) sowie aus der Formulierung, in der von ‚Zahlungen‘ die Rede ist, ist auch bei nur oberflächlicher Lektüre des Textes deutlich, daß sie die Grundlage für Forderungen jenseits der eigentlichen Gesellschafterbeiträge darstellen soll. Ferner ist der Zweck der Klausel, die Liquidität der Gesellschaft zu sichern und damit ihre Auflösung zu vermeiden, nicht zu beanstanden: Auch den Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft kann die Verpflichtung treffen, im Rahmen seiner Treuepflicht eine rechtsbeeinträchtigende Vertragsänderung hinzunehmen, um den Bestand der Gesellschaft zu sichern (vgl. allgemein BGH NJW 1985, 972 und 974).“
Die Anforderungen an „objektivierbare Kriterien“ sind zumindest bei Immobilien-Gesellschaften leicht zu erfüllen. Die Ausgaben-Positionen einer Grundstücks-Eigentümer-Gesellschaft sind überschaubar. Sie können - soweit nicht außerordentliche Ausgaben notwendig werden -, regelmäßig aus den jährlich sowieso zu erstellenden Jahresabschlüssen entnommen werden. Ein vorzulegender Wirtschaftsplan schreibt diese Positionen fort, dieses könnte zum Gegenstand von Gesellschafterbeschlüssen und somit auch der gesellschaftsrechtlichen Grundlage gemacht werden.

2. Geschäftsführerpflichten
Selbst wenn es im Gesellschaftsvertrag nicht normiert sein sollte, haben die Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer - oder einem Dritten als bestelltem Geschäftsbesorger - den gesetzlichen Anspruch auf fortlaufende Auskunft „über den Stand des Geschäfts“, siehe §§ 713 i. V. m. 666 BGB.
Bei allen Publikumsgesellschaften, wie sie insbesondere in den vergangenen zehn Jahren aufgelegt worden waren, gibt es regelmäßig Doppelfunktionen der Initiatoren, sei es als Gründungsgesellschafter, Geschäftsführer, Dienstleister u. ä. Akute Interessenkollisionen liegen daher nahe. Das KG hat in einer Entscheidung vom 10. November 1998 (14 U 4160/96, nicht veröffentlicht) die Verpflichtungen von Vorständen bei Kapitalgesellschaften bei solchen Interessenkollisionen nunmehr auch auf eine Kommanditgesellschaft bzw. Publikumsgesellschaft übertragen und führte aus:

„Denn der Geschäftsführer einer Publikumsgesellschaft hat bei der Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben ausschließlich das Wohl des von ihm vertretenen Unternehmens zu beachten und ist demgemäß verpflichtet, zugunsten des Unternehmens jeglichen berechtigten Vermögensvorteil durchzusetzen, soweit dies nicht nach sorgfältiger Ermittlung aller Entscheidungsgrundlagen wirtschaftlich unsinnig erscheint. Insoweit genügt, da es sich bei der ... KG um eine sogenannte Publikumsgesellschaft handelte, für ein Verschulden des beklagten Geschäftsführers bereits leichte Fahrlässigkeit (Baumbach/Hopt, Anh. § 177 a Rdnr. 74).“
Der gleiche Senat des KG hat die Pflichten - bzw. Pflichtverletzungen - eines Geschäftsführers einer GbR in einer weiteren Entscheidung (KG, Urteil vom 28. September 1999 - 14 U 1920/99, nicht veröffentlicht) wie folgt normiert:

„Für die nach § 11 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages i. V. m. § 712 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. BGB durch einfachen Mehrheitsbeschluß mögliche Abberufung der Klägerin bestand nach dem wechselseitigen Vorbringen der Parteien auch der erforderliche wichtige Grund, § 712 Abs. 1 BGB. Ein wichtiger Grund ist immer dann gegeben, wenn es für die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist, daß der Betroffene länger in der Stellung als Geschäftsführer verbleibt, weil ansonsten deren Belange ernsthaft gefährdet wären. Als wichtigen Grund nennt das Gesetz beispielhaft die grobe Pflichtverletzung oder die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung. Als Anknüpfungspunkt kommen dabei nicht nur einzelne Maßnahmen in Betracht, sondern auch das Zusammenfallen mehrerer Pflichtverletzungen, die, wenn nicht jede allein, so doch jedenfalls bei einer Gesamtbetrachtung zusammen einen wichtigen Grund ergeben.

Dazu können neben der Weigerung, Gesellschafterversammlungen einzuberufen und durchzuführen, auch Verletzungen der Informationspflichten gegenüber den Mitgesellschaftern - und die darin ggf. zum Ausdruck kommende hartnäckige Ignorierung der Mitwirkungsrechte anderer Gesellschafter - gehören wie auch der Versuch, sich zu Lasten des Gesellschaftsvermögens persönliche Vorteile zu verschaffen.“
In einem anderen Zusammenhang wurde einem Geschäftsführer einer GbR entlastend das Recht zugestanden, einzelne Tätigkeiten Dritten zu übertragen, beispielsweise Geschäftsbesorgern, für die der Geschäftsführer dann nur „ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten“ habe. So lautet die Aussage des LG Berlin vom 19. Dezember 2001 (23.O.443/00, nicht veröffentlicht):

„Gemäß § 713 BGB i. V. m. § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB darf der geschäftsführende Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entgegen der Regel des § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB eigene Pflichten dann auf einen Dritten übertragen, wenn ihm die Übertragung gestattet ist. In diesem Fall hat er nur ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten. Gemäß § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sind die Geschäftsführer der GbR berechtigt, Teile ihrer Aufgaben auf Dritte zu übertragen und insbesondere einen Geschäftsbesorger zu beauftragen. … Zu den übertragenen Aufgaben gehört gemäß § 2 f. des Vertrages auch die Verwaltung und Bewirtschaftung der Wohnungen, eine Aufgabe, die bei vermietetem Eigentum typischerweise einem Dritten übertragen wird. Mit der Übertragung dieser Aufgaben schalteten die geschäftsführenden Gesellschafter nicht nur einen Gehilfen ein, für dessen Tätigkeit sie gem. § 664 Abs. 1 Satz 3 BGB i. V. m. § 278 BGB weiterhin haften würden, sondern es handelte sich um eine teilweise Überlassung der aufgrund des Gesellschaftsvertrages übertragenen Geschäftsführungsbefugnisse zur eigenen Verantwortung der Geschäftsbesorgerin.“
Angesichts des Grundsatzes der Selbstorganschaft wäre jedoch in jedem Einzelfalle zu überprüfen, ob es sich bei der Übertragung von Aufgaben an Dritte um typische Aufgaben handelt, die ein Geschäftsführer nicht selbst ausführen muß, sondern bei denen er auf Dienstleister zurückgreifen kann.

3. actio pro socio
Viele Gesellschafter fühlen sich wehrlos, wenn Geschäftsführer nicht diejenigen Handlungen vornehmen, die die Gesellschafter von diesen erwarten können. Gerade wenn die Geschäftsführer sich in Interessenkollision befinden, da diese eventuell Ansprüche gegenüber dritten Unternehmen geltend machen sollen, mit denen sie wirtschaftlich/gesellschaftsrechtlich oder gar personenmäßig verbunden oder gar identisch sind, haben die Gesellschafter auch einzeln gegenüber dem Geschäftsführer Ansprüche. Sie können gegenüber dem Geschäftsführer einen Schadensersatz zugunsten der Gesellschaft beanspruchen, wenn der Geschäftsführer durch rechtzeitiges Handeln gegenüber Dritten Ansprüche zugunsten der GbR hätte verwirklichen können. So bestand bei einem Rechtsstreit vor dem KG kein Zweifel, daß ein einzelner Gesellschafter einer Publikums-KG - mit an die 100 Kommanditisten - derartige Schadensersatzansprüche gegenüber dem Geschäftsführer einklagte. Das KG (Urteil vom 10. November 1998 - 14 U 4160/96, nicht veröffentlicht) hat ganz klar entschieden: „Daß der Kläger ursprünglich im Wege der actio pro socio gegen den Beklagten als geschäftsführenden Mitgesellschafter vorgehen konnte, unterliegt keinen Bedenken, denn es handelt sich bei den eingeklagten Schadensersatzforderungen der Gesellschaft wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung um einen Sozialanspruch, den jeder einzelne Gesellschafter, gerichtet auf Zahlung an die Gesellschaft, selbst dann geltend machen kann, wenn er nicht geschäftsführungsberechtigt ist (Wirth, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, Rdnr. 95 zu § 3 KG und weitere Zitate).
Dieses Forderungsrecht des Klägers wird durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft nicht berührt, weil es sich insoweit um die Durchsetzung eines nicht zur Masse gehörenden Sozialanspruchs des einzelnen Gesellschafters handelt, § 6 Abs. 1 KO, und der Konkursverwalter auch durch ein etwa klageabweisendes Urteil mangels Rechtskraftwirkung (m. w. N.) nicht des Anspruchs der Gemeinschuldnerin verlustig wird.“

4. Beweiserleichterung
Das KG hat in seiner Entscheidung vom 10. November 1998 (14 U 4160/96, nicht veröffentlicht) grundsätzlich darauf erkannt, daß auch bei einem Anspruch gegen den Geschäftsführer einer Publikumsgesellschaft es bei dem allgemeinen Grundsatz, daß der Geschädigte, hier also die Gesellschaft, den Eintritt eines Schadens und dessen Verursachung durch das pflichtwidrige Verhalten des Schädigers zu beweisen hat, verbleibt. Es führt jedoch weiter aus, daß u. U. eine von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugelassene Beweiserleichterung für die Fälle in Betracht kommen kann, in denen der Verbleib von Vermögenswerten der Gesellschaft aus Gründen nicht aufzuklären war, für die der Geschäftsführer verantwortlich ist (BGH ZIP 1980, 776 f., ZIP 1985, 1135, 1136; ZIP 1991, 159, 180). Derartige Beweiserleichterungen können sich z. B. aus einer entsprechenden Anwendung des § 282 BGB a. F. ergeben. Ab 1. Januar 2002 gilt insofern § 280 Abs. 1 BGB (Schadensersatz wegen Pflichtverletzung).
Die Kenntnis dieser Rechtsauffassungen von Berliner Gerichten dürfte für alle Beteiligten derartiger Rechtsverhältnisse eine größere Sicherheit bieten.

5. Quotal-persönliche Haftung von Gesellschaftern
Das Kammergericht hat in seiner neuesten Entscheidung vom 28. Januar 2002 - 26 U 6141/00 - unter anderem Ausführungen dazu gemacht, wie weit infolge der Rechtsprechung des BGH zur Außen-Gesellschaft auch die Gesellschafter einer GbR genauso wie die Gesellschafter einer OHG gemäß § 130 HGB mit ihrem Privatvermögen haften. Nach dieser Vorschrift haftet derjenige, der in eine bestehende OHG eintritt, gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128, 129 HGB für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wobei eine entgegenstehende Vereinbarung Dritten gegenüber unwirksam ist. § 128 HGB normiert die persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern gegenüber. Das Kammergericht meint, in die Richtung der Haftung des eintretenden Gesellschafters der GbR für Altschulden der Gesellschaft ohne ausdrücklichen Schuldbeitritt gegenüber dem Gläubiger tendiere auch die neueste BGH-Rechtsprechung. Hierbei bezieht sich das Kammergericht auf die BGH-Entscheidung zur Rechtsfähigkeit der GbR (GE 2001, 276). Soweit hiernach der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich hafte, entspreche das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters demjenigen bei der OHG. Ob diesen Grundsätzen uneingeschränkt gefolgt werden könne und deshalb von einem Vorliegen einer Altschulden-Haftung der neu eintretenden Gesellschafter allein über eine entsprechende Anwendung von § 130 HGB ausgegangen werden müsse, hat das Kammergericht nicht entschieden, da jedenfalls die besonderen Gegebenheiten des zu entscheidenden Falles eine Haftungsbegrenzung von zur Haftung herangezogenen Gesellschaftern im Rahmen eines Werkvertrages rechtfertigten. Das Kammergericht hat im übrigen offenbar auch Zweifel daran, daß nunmehr uneingeschränkt § 130 HGB bei der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung findet. Es bezieht sich hierzu auf Westermann (NZG 2001, 289 ff., 294), wonach der BGH sich in dem genannten Urteil ausdrücklich nur dazu geäußert habe, daß der neu in die Gesellschaft Eingetretene nunmehr für Altschulden auch mit seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hafte, aber nichts Entscheidendes für die Frage, ob - wie es § 130 HGB für den in eine OHG Eintretenden bestimme - der neu eintretende Gesellschafter für Altschulden auch mit seinem Privatvermögen einzustehen habe. Deshalb könne § 130 HGB auf die BGB-Außengesellschaft nicht ohne weiteres analog angewendet werden mit der direkten Rechtsfolge der Haftung des neu eintretenden Gesellschafters mit seinem Privatvermögen für Altschulden der BGB-Gesellschaft. Hierzu bedürfe es weiterer Ansatzpunkte bzw. Erklärungen. Die hat das Kammergericht in dem vorliegenden Fall nicht gefunden und kam zu dem Ergebnis, daß die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte quotale Haftung gelte. Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang auf die bisherige allgemeine Rechtsprechung, wonach die Haftungsbeschränkung einen angemessenen Schutz des jeweiligen Geschäftspartners erfordert, der auf drei Wegen erreicht werden könne:
a) ausdrückliche Vereinbarung der Haftungsbeschränkung mit dem Geschäftspartner oder
b) Verpflichtung des Geschäftsführers, die Haftungsbeschränkung, das heißt die Beschränkung der Vertretungsmacht, von sich aus und unaufgefordert offenzulegen oder
c) Erkennbarkeit der Haftungsbeschränkung für den Geschäftspartner (OLG Hamm NJW 1985, 1846).
Von einer Erkennbarkeit der Haftungsbeschränkung geht das Kammergericht dann im vorliegenden Fall aus.

Autor: RA Helge Lode, Berlin