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Vermittlungsleistung nicht umsatzsteuerbefreit
„Atypischer Maklervertrag“
13.01.2016 (GE 23/2015, S. 1503) Vermittlungsleistungen eines Maklers, der aufgrund eines atypischen Maklervertrages eine Verwertungsbefugnis nach gemäß § 1 Abs. 2 Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) erlangt hat, sind nicht nach § 4 Nr. 9 Umsatzsteuergesetz (UStG) von der Umsatzsteuer befreit. Atypisch sind Maklerverträge z. B. dann, wenn der Grundstücksverkäufer sich verpflichtet, zu einem Mindestpreis an den vermittelten Käufer zu verkaufen und dem Makler ein Mehrerlös zustehen soll; für diese Differenz fällt Umsatzsteuer an.
Nach § 4 Nr. 9 a UStG sind Umsätze, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen, von der Umsatzsteuer befreit.
Nach § 1 Abs. 2 GrEStG unterliegen der Grunderwerbsteuer neben Kaufverträgen auch Rechtsvorgänge, die es – ohne Begründung eines Anspruchs auf Übereignung – einem anderen rechtlich oder wirtschaftlich ermöglichen, ein inländisches Grundstück auf eigene Rechnung zu verwerten. Diese Vorschrift wendet der BFH insbesondere auf sogenannte „atypische Maklerverträge“ an, in denen ein Makler aufgrund einer besonderen,„atypischen“ Abrede in dem Vermittlungsvertrag das Recht erhält, das Grundstück auf eigene Rechnung zu verwerten.
Diese Voraussetzungen liegen z. B. vor, wenn der Grundstückseigentümer sich verpflichtet hat, den Kaufvertrag mit den Käufern abzuschließen, die ihm der Makler benennt, und dem Makler der über den festgelegten Mindestkaufpreis hinausgehende Betrag als Vermittlungsprovision zusteht (vgl. BFH-Urteil vom 17. Oktober 1990, II R 55/88, BFH/NV 1991, 556). Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer ist in derartigen Fällen der Mindestkaufpreis, den der Makler an seinen Auftraggeber abführen muss.
Das Grunderwerbsteuergesetz will durch die Vorschrift des § 1 Abs. 2 GrEStG verhindern, dass der Zwischenerwerb durch den Makler deshalb steuerfrei bleibt, weil der Makler das Grundstück nur wirtschaftlich, aber nicht rechtlich erworben hat, weil er nicht das Eigentum, sondern nur die Verwertungsbefugnis erlangt hat. Für Zwecke der Grunderwerbsteuer wird in diesen Fällen letztlich fingiert, dass der Makler das Grundstück von seinem Auftraggeber – als Zwischenerwerber – erworben hat. Natürlich unterliegt auch der Erwerb des Käufers der Grunderwerbsteuer nach dem Grundtatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrStG. Der Mehrerlös, den der Makler beim Verkauf des Grundstücks erzielt, unterliegt der Umsatzsteuer und ist nicht nach § 4 Nr. 9 UStG von der Umsatzsteuer befreit. Denn die der Umsatzsteuer und der Grunderwerbsteuer unterliegenden Rechtsvorgänge sind nicht identisch. Die Vermittlungsleistung ergibt sich aus dem Vermittlungsauftrag, den der Makler erhalten hat, während der Steuertatbestand des § 1 Abs. 2 GrEStG dadurch erfüllt ist, dass der Makler die Befugnis erhalten hat, das Grundstück auf eigene Rechnung zu verwerten.
Gegen die Umsatzsteuerpflicht der von dem Makler erbrachten Vermittlungsleistung bestehen nach Ansicht des BFH auch keine unionsrechtlichen Bedenken. Denn das Unionsrecht gestattet dem nationalen Gesetzgeber die Umsatzsteuerbefreiung insofern nur für Lieferungen, nicht aber auch für sonstige Leistungen. Nach Art. 135 Abs. 1 Buchstabe j und k sowie Art. 371 i.V. mit Anhang X teil B Nr. 9 der Richtlinie des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem2006/112/EG besteht für die Mitglieder nur die Befugnis, die Lieferung von Gebäuden und Gebäudeteilen von der Umsatzsteuer zu befreien.
Diese Voraussetzungen liegen z. B. vor, wenn der Grundstückseigentümer sich verpflichtet hat, den Kaufvertrag mit den Käufern abzuschließen, die ihm der Makler benennt, und dem Makler der über den festgelegten Mindestkaufpreis hinausgehende Betrag als Vermittlungsprovision zusteht (vgl. BFH-Urteil vom 17. Oktober 1990, II R 55/88, BFH/NV 1991, 556). Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer ist in derartigen Fällen der Mindestkaufpreis, den der Makler an seinen Auftraggeber abführen muss.
Das Grunderwerbsteuergesetz will durch die Vorschrift des § 1 Abs. 2 GrEStG verhindern, dass der Zwischenerwerb durch den Makler deshalb steuerfrei bleibt, weil der Makler das Grundstück nur wirtschaftlich, aber nicht rechtlich erworben hat, weil er nicht das Eigentum, sondern nur die Verwertungsbefugnis erlangt hat. Für Zwecke der Grunderwerbsteuer wird in diesen Fällen letztlich fingiert, dass der Makler das Grundstück von seinem Auftraggeber – als Zwischenerwerber – erworben hat. Natürlich unterliegt auch der Erwerb des Käufers der Grunderwerbsteuer nach dem Grundtatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrStG. Der Mehrerlös, den der Makler beim Verkauf des Grundstücks erzielt, unterliegt der Umsatzsteuer und ist nicht nach § 4 Nr. 9 UStG von der Umsatzsteuer befreit. Denn die der Umsatzsteuer und der Grunderwerbsteuer unterliegenden Rechtsvorgänge sind nicht identisch. Die Vermittlungsleistung ergibt sich aus dem Vermittlungsauftrag, den der Makler erhalten hat, während der Steuertatbestand des § 1 Abs. 2 GrEStG dadurch erfüllt ist, dass der Makler die Befugnis erhalten hat, das Grundstück auf eigene Rechnung zu verwerten.
Gegen die Umsatzsteuerpflicht der von dem Makler erbrachten Vermittlungsleistung bestehen nach Ansicht des BFH auch keine unionsrechtlichen Bedenken. Denn das Unionsrecht gestattet dem nationalen Gesetzgeber die Umsatzsteuerbefreiung insofern nur für Lieferungen, nicht aber auch für sonstige Leistungen. Nach Art. 135 Abs. 1 Buchstabe j und k sowie Art. 371 i.V. mit Anhang X teil B Nr. 9 der Richtlinie des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem2006/112/EG besteht für die Mitglieder nur die Befugnis, die Lieferung von Gebäuden und Gebäudeteilen von der Umsatzsteuer zu befreien.
Autor: H.-J. Beck
